DIREITO ADMINISTRATIVO

FRANCISCO ANTÓNIO DE MACEDO LUCAS FERREIRA DE ALMEIDA                   Professor da Faculdade de Direito de Coimbra e da Universidade Lusófona de Lisboa

 DIREITO ADMINISTRATIVO  

               

                                                                              2015/2016       

                                               CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

I – INTRODUÇÃO

                Sumário: 1 – Direito administrativo e Administração Pública. 1.1 – As várias acepções da expressão «administração pública» 2– A administração e as demais funções do Estado.

                Bibliografia principal: AFONSO QUEIRÓ, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra, 1976; FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2010; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 3ª edição, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2006; MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Tomo I, Coimbra Editora, 1973; PAULO OTERO, Manual de Direito Administrativo, Volume I, Almedina, Coimbra, 2013; SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Editora Danúbio, Lda., Lisboa, 1982; VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 3ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2013.

            1 – Direito administrativo e Administração Pública                                          

            Deve dar princípio a qualquer curso a delimitação do seu objecto. Para o efeito, importa, desde já, e sem prejuízo de esclarecimentos subsequentes, apresentar uma noção da nossa disciplina.                                                                                                                      Ora, o direito administrativo é um ramo do direito público. De entre as normas que o constituem, umas há que visam regular a organização e a actividade das entidades que fazem parte da chamada Administração Pública, ao passo que outras se destinam a disciplinar juridicamente certo tipo de relações que entre esta e outros sujeitos de direito se estabelecem. Deste modo, assumem, correspondentemente, tais normas um carácter orgânico, funcional ou relacional.

                A summa divisio direito privado/direito público é tradicional na ciência jurídica. Vários critérios, não inteiramente satisfatórios, de per se, têm sido utilizados para explicar essa divisão, que, embora permaneça válida, é hoje menos vincada do que no passado. Um desses critérios, todavia, claramente se sobrepuja: o da posição dos sujeitos. De harmonia com ele, o direito privado regula aquelas relações jurídicas cujos sujeitos se encontram numa posição paritária ou de igualdade (por ex., no âmbito do direito da família, é igualitária a relação que se estabelece entre os cônjuges), enquanto que o direito público disciplina as relações em que um dos sujeitos, achando-se investido de poderes de autoridade (jus imperii), está, perante o outro, numa posição de supremacia (relações de supra/infra ordenação, como por ex., a que liga a administração fiscal ao cidadão contribuinte). No âmbito do direito administrativo esta posição de supremacia das pessoas colectivas que integram a Administração Pública justifica-se pelo reconhecimento de que, em certos casos, os interesses privados devem ceder perante os interesses colectivos, isto é, os interesses gerais de uma determinada comunidade.  

                Directamente ligados à noção de direito administrativo estão, pois, os conceitos de administração e de Administração Pública. Impõe-se, por isso, que sobre eles nos debrucemos já de seguida para que melhor se perceba o alcance daquela noção.               Etimologicamente, administrar (ad manus trahere) significa manejar certos meios com o propósito de alcançar determinadas finalidades próprias ou alheias. Aquele – pessoa física ou entidade – que está incumbido de administrar dispõe, por conseguinte, de um conjunto de meios de acção que lhe permitem prosseguir fins ou resultados auto ou hétero impostos.                                                                                               Compreende-se, destarte, que, em sentido corrente, administrarsignifique gerir recursos escassos (dinheiro, bens ou serviços), tomando determinadas decisões racionais com vista à satisfação de um conjunto de necessidades. Assim se fala, por ex., em administrar uma casa, uma propriedade agrícola, uma empresa, etc..                                              

Mas quando se pensa em Administração Públicatem-se em vista toda uma gama de interesses colectivos; interesses que, portanto, se referem a uma generalidade de pessoas, a um público, e de cuja satisfação – porque encarada como tarefa fundamental da colectividade – se encarregam determinados serviços da comunidade politicamente organizada.

                Em face do que acaba de dizer-se, adquire propósito proceder à distinção entre administração privada eAdministração Pública. Para além do Estado, há, com efeito, administradores privados ou individuais: aqueles que administram o seu património e os seus negócios ou o património de outrem. Fazem-no de moto próprio, por procuração de terceiros ou ex vi legis (AFONSO QUEIRÓ).                    

   Ora, administração privada e Administração Pública distinguem-se quanto ao objecto sobre que incidem, quanto ao fim que prosseguem e quanto aos meios que empregam (FREITAS DO AMARAL).                             

Quanto ao objecto, visto que enquanto a Administração Pública visa satisfazer necessidades colectivas, que a comunidade encara como tarefa da sua responsabilidade, a administração privada ocupa-se antes da satisfação de necessidades individuais (da pessoa A, B ou C) ou de grupo, não afectando, no entanto, neste último caso, a colectividade como um todo (v.g., a administração do património de uma associação, a administração de uma empresa familiar, etc.).                                                       

   Quanto ao fim, na medida em que a Administração Pública está, por força da Constituição e da lei, vinculada à prossecução de um interesse público, ao passo que a administração privada se destina, ao invés, a prosseguir finalidades de carácter pessoal ou particular, que podem, aliás, revestir natureza muito diversa (v.g., fins lucrativos ou altruístas) e coincidir ou não com o interesse geral da comunidade.                 Quanto aos meios, já que a Administração Pública, não podendo ficar à mercê de eventuais resistências dos particulares aquando da prossecução do interesse público, está habilitada a utilizar determinados meios de autoridade, designadamente o regulamento (norma geral e abstracta) e o acto administrativo (decisão individual e concreta), que se impõem aos destinatários, independentemente do seu consentimento. Por seu turno, na administração privada, cada pessoa lança mão dos mecanismos jurídicos que melhor se afeiçoam à já aludida posição de igualdade entre as partes (tipicamente, o contrato), não logrando, em regra, impor aos outros a sua própria vontade.

                A vida em sociedade faz, na verdade, irromper necessidades colectivas; umas essenciais, outras instrumentais. As primeiras correspondem à salus publica, isto é, ao bem comum, pelo que se reconduzem ao chamado interesse público primário da comunidade política. As segundas, por seu turno, ficam a dever aquela designação à circunstância de a sua satisfação regular e continuada constituir um pressuposto necessário e idóneo à realização do bem comum, razão por que se situam antes no terreno dos interesses públicos secundários ou instrumentais.                                                      Mas do que falamos afinal?                                                                                                Consubstanciam necessidades colectivas essenciais a segurança e o bem-estar, entendido este em sentido amplo. Como são inerentes à vida dos grupos sociais, exibem um carácter de permanência, não estando sujeitas, no que toca à respectiva qualificação, a condicionantes de ordem espácio-temporal. As necessidades colectivas instrumentais, por sua vez, embora por vezes fundamentalmente de carácter individual – por isso que, em rigor, independentes da vida em sociedade –, não deixam de converter-se em interesses da generalidade das pessoas, a partir do momento em que a sua satisfação é confiada – conquanto não exclusivamente – a determinadas entidades públicas. Pense-se, por ex., entre muitas outras, no abastecimento de água, de gás, de energia eléctrica, nos transportes, na remoção do lixo nos centros urbanos, etc.. O modo como é assegurada a satisfação destas necessidades colectivas instrumentais estará dependente das opções políticas e legislativas fundamentais de cada comunidade.                                                                                                               A Administração Pública destina-se, portanto, à satisfação das necessidades colectivas (essenciais e instrumentais).

            Sustenta VIEIRA DE ANDRADE que a Administração Pública visa a satisfação de necessidades colectivas que hajam sido previamente qualificadas como interesses públicos secundários (necessidades colectivas instrumentais), de sorte a garantir a realização do interesse público primário. Entendemos, contudo, que também da satisfação do interesse público primário se encarregam, directamente, certas entidades públicas, pelo que, olhando ao conjunto da actividade administrativa, resulta algo artificiosa a distinção (abstracta) entre aqueles dois tipos de necessidades colectivas.

                Mas como é que, em concreto, são satisfeitas tais necessidades?                                               Tal pressupõe a existência uma organização, o desenvolvimento de uma actividade própria e a utilização de formas típicas de actuação. O que nos transporta para as várias acepções da expressão «administração pública»: Administração Pública em sentido orgânico, administração pública em sentido material e administração pública em sentido formal.

1.1  – As várias acepções da expressão «administração pública»

Administração Pública em sentido orgânico

            Uma concepção orgânica da Administração Pública remonta aos alvores do séc. XIX, altura em que, na sequência das Revoluções Liberais, o conceito de separação de poderes, postulava uma distinção material, mas também orgânica e institucional, das funções do Estado. A função administrativa devia, por isso, ser cometida a órgãos especializados e independentes daqueles que exercessem as funções legislativa e jurisdicional (MARCELLO CAETANO).                                                                                                      Ressalta óbvio, de resto, que a prossecução dos interesses públicos reclama a existência de um certo aparato institucional, rectius, de um conjunto de órgãos ligados entre si por determinadas relações funcionais, que actuam, segundo uma lógica própria, no terreno jurídico («execução do direito pela via administrativa»), mas também em zonas metajurídicas (por ex., quando se trate do exercício de funções políticas ou técnicas, em que sobretudo relevam critérios de conveniência, oportunidade e eficácia).                                                                                         Actualmente, a Administração Pública é uma estrutura assaz complexa, que, em virtude das tendências que nela confluem, mormente de pluralizaçãoe de privatização (VIEIRA DE ANDRADE), mal se deixa reconduzir a uma unidade. Em causa estão o Estado, cujo órgão superior é o Governo, e as demais pessoas colectivas públicas, que se acham agrupadas em vários sectores. Todos esses entes públicos almejam garantir, em nome da colectividade, a satisfação regular e continuada das necessidades colectivas.                                                                                                     Pois bem, é justamente a esse sistema complexo, multiforme e diversificado de órgãos hierarquizados ou coordenados que chamamos Administração Pública em sentido orgânico (ou subjectivo). Neste sentido de organização administrativa a expressão «Administração Pública» deverá escrever-se em maiúsculas.

            O capítulo dedicado à organização administrativa portuguesa constituirá ocasião azada a que nos inteiremos dos vários sectores em que se desdobra a Administração Pública, bem como das diferentes entidades que os compõem. A despeito da crescente indefinição dos seus limites, adiantemos, desde já, que do aparelho administrativo, formado por pessoas colectivas públicas, fazem parte as administrações estaduais (a directa e a indirecta), as administrações autónomas (a territorial e a não territorial ou corporativa) e a administração independente. Tornar-se-á, porém, claro, mais à frente, que as empresas públicas criadas sob a forma de sociedades comerciais, as pessoas colectivas administrativas de direito privado e certas autoridades reguladoras, sugerem hoje porventura, nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE, a existência de uma «administração indirecta privada» e de uma «administração indirecta independente». Retraímo-nos, por enquanto, de expender um juízo definitivo sobre estas possíveis classificações. Mais adiante, em sede própria, voltaremos ao assunto. Seguro é que, ao contrário do que poderia pensar-se, a Administração Pública não se esgota no Estado (serviços centrais e serviços locais ou periféricos). Abrange também, como resulta do acima exposto, organismos dotados de personalidade jurídica própria, mas que actuam por conta do Estado, prosseguindo atribuições deste, ao abrigo daquilo a que, em direito administrativo, se designa devolução de poderes. Abrange, outrossim, formas autónomas de administração pública, como é o caso dos municípios, que historicamente antecedem o próprio Estado; e abrange ainda entidades (independentes) subtraídas à subordinação e controlo do Estado, bem como, num outro plano, particulares (pessoas físicas e organismos) que, em medida crescente, coadjuvam a Administração no seu múnus de prossecução do interesse público.

                Afirma FREITAS DO AMARAL que, em rigor, a noção orgânica de Administração Pública recobre duas realidades distintas: por um lado as pessoas colectivas públicas e os serviços públicos (não personalizados); por outro, os indivíduos (funcionários) que actuam ao serviço da organização administrativa, isto é, a chamada burocracia ou função pública. Cremos, no entanto, que, stricto sensu, a Administração Pública (em sentido orgânico) se queda circunscrita àquela primeira realidade (a das organizações), porquanto a burocracia nos transporta preferencialmente para uma dimensão funcional (não orgânica).

            Administração pública em sentido material

            Ao falarmos em administração pública em sentido material (funcional) estamos a reportar-nos a uma actividade: justamente a actividade de administrar enquanto tarefa ou função do Estado; actividade essa que, decerto, há-de poder distinguir-se materialmente de outras funções do Estado, sem embargo de se revelar cada vez menos homogénea. Tal ausência de uniformidade levou mesmo MARCELLO CAETANO a afirmar que «A administração pública não nos aparece hoje em dia na maior parte dos países como uma forma típica da actividade do Estado, mas antes como uma das maneiras por que se manifesta a sua autoridade. A administração deixa de se caracterizar como função para se afirmar como poder»                                                                    Também ROGÉRIO SOARES advertia há já largos anos para os «…actos da mais diversa intenção e de recorte jurídico radicalmente díspar…» que preenchem a actividade administrativa, desde as ordens destinadas a regular o trânsito, à construção de redes de saneamento básico, à instalação de carris para os transportes públicos, à nomeação, demissão ou exoneração de funcionários, à concessão de autorizações e licenças, à passagem de certidões, à aceitação de alunos numa escola ou de internados num hospital, passando pela destruição de alimentos contaminados e pelo abate de animais doentes, pela destruição de edifícios que ameaçam ruína, pela atribuição de prémios, bolsas, pensões ou subsídios, pela realização de inspeções, vistorias, etc., etc..                                                                                                       Durante o período das monarquias absolutistas, marcado por uma forte centralização do poder nas mãos do Rei, jamais se procedeu – porque desnecessária – a uma distinção substantiva entre as várias funções do Estado. Com o advento da Revolução Francesa, porém, tudo se alterou. Em reverência ao sobredito princípio da separação de poderes, as funções legislativa e jurisdicionalforam retiradas ao monarca, que, por isso, passou a ocupar-se tão-somente da função política e da função administrativa.                                                                                                                       Esta última, talvez porque urgisse garantir o banimento de uma administração não escorada no direito, foi inicialmente reconduzida a uma actividade de índole meramente executiva: competiria, pura e simplesmente, ao Governo assegurar a boa execução das leis. O devir histórico, mormente as transformações ocorridas a partir da segunda metade do séc. XX, encarregar-se-iam, todavia, de inumar aquela concepção. Com efeito, foi-se tornando cada vez mais evidente que de entre as múltiplas tarefas que à Administração Pública cabe desempenhar, muitas há que se não revestem (ou que se não revestem apenas) de cariz executivo; antes se espraiam em domínios que têm, por ex., a ver com a prestação de serviços de vária ordem, com o planeamento económico, social e territorial, com a gestão económica e financeira, etc. (FREITAS DO AMARAL).                                                                                                                               Numa palavra, a mais de «Fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis» (art. 199.º, c) da CRP), compete ao Governo, no exercício de funções administrativas, «Praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação de necessidades colectivas» (art. 199.º, g) da CRP).                                                                                                                                                                                                                                                Como salienta VIEIRA DE ANDRADE, deverá hoje subsumir-se ao conceito de administração pública em sentido material a actuação de entidades privadas (quer as que hajam sido criadas pela Administração, quer as que originariamente gozem desse estatuto, caso, v.g., dos concessionários) sempre que pressuponha o exercício de poderes públicos ou seja regulada por princípios e disposições normativas de direito administrativo. Inversamente, haverá de considerar-se desinserida daquele conceito a actividade que as entidades públicas administrativas desenvolvem no exercício da sua capacidade de direito privado, designadamente a que se materializa na prática dos chamados negócios auxiliares (por ex., a aquisição de equipamento informático para uma repartição pública ou a celebração de um contrato de arrendamento jurídico-privado entre a Administração e um particular). Advirta-se, no entanto, que mesmo aquando da prática desses actos de gestão privada a Administração não está desobrigada da observância dos princípios gerais da actividade administrativa (cfr. art. 2.º, nº3 do CPA).

                Como se observou já, no exercício da sua actividade materialmente administrativa, a Administração afirma-se como um verdadeiro poder; e isto na medida em que – sublinha MARCELLO CAETANO – «…define, de acordo com a lei, a sua própria conduta e dispõe dos meios necessários para impor o respeito dessa conduta e para traçar a conduta alheia naquilo que com ela tenha relação».                                                      Ora, tal significa que, ex vi legis, a Administração pode impor coercivamente as suas decisões, caso os destinatários respectivos relutem em acatá-las voluntariamente. Por outras palavras, acha-se dispensada de recorrer previamente aos tribunais e de obter uma sentença judicial favorável para legitimar e fazer cumprir o que haja decidido. Bem ao invés, são os particulares que podem impugnar judicialmente os actos administrativos já praticados, sem que essa impugnação tenha, por via de regra, efeitos suspensivos na executoriedade própria do acto administrativo.                                                A esta especial prerrogativa (exorbitante do direito privado) se chama privilégio da execução prévia; privilégio este que, durante muito tempo, constituiu a marca de água dos sistemas administrativos de tipo francês, ou de administração executiva, arredia que dos sistemas anglo-saxónicos estava a possibilidade de a administração executar as suas decisões por autoridade própria.                                                                                    Apesar do que ficou dito, a exacta compreensão do que seja administração pública em sentido material só será porventura alcançada quando, no número seguinte, nos abalançarmos a distinguir a actividade administrativa das demais funções do Estado.

            Administração pública em sentido formal             

            Esta terceira acepção faz apelo, desde logo, e por sobre tudo, às formas típicas de actuação da Administração Pública. Importa, portanto, indagar quais os modos pelos quais ela desenvolve a sua actividade jurídica de autoridade. São eles o regulamento, o acto administrativo e o contrato, cada qual exibindo determinadas características externas específicas e um valor formal que permite, designadamente, apartá-los dos actos emanados do poder legislativo (actos com força de lei) e daqueles outros que, ao provirem dos órgãos jurisdicionais, têm valor de sentença e força de caso julgado.                                                                                                                            Certo é, porém, que, olhando àquelas formas típicas de actuação, não poderá igualmente deixar de ter-se em conta, complementarmente, a chamada actividade instrumental da Administração, no sentido de actividade jurídica destinada a «preparar, comunicar e executar os actos, regulamentos e contratos administrativos» (VIEIRA DE ANDRADE).                                                                                                                Num outro plano, mas ainda no apontado sentido jurídico-formal, relevam também as acções materiais da Administração, seja na veste de acções materiais de exercício, seja na de acções materiais de execução(ROGÉRIO SOARES).                                No que toca às primeiras, sobressaem as que extravasam do âmbito estrito das relações de serviço, isto é, que projectam os seus efeitos para o exterior dos órgãos que as concretizam (eficácia externa), afectando interesses dos particulares (por ex., a pavimentação de uma rua, a construção de uma passagem pedonal, o socorro prestado a embarcações em dificuldades no mar, a extinção de incêndios florestais, a recolha de lixo nos centros urbanos, etc.).                                                                                              Relativamente às segundas, está em causa o cumprimento de injunções da própria Administração, do poder judicial ou de um acto legislativo (por ex., o cumprimento de uma sentença de despejo, uma apreensão de droga, a prisão de um condenado, o encerramento de um restaurante, a selagem de um elevador cujos cabos estão danificados, etc.).

            À guisa de síntese conclusiva, poderá, pois, afirmar-se que a Administração Pública se analisa num conjunto de órgãos, ligados por determinadas relações funcionais (Administração Pública em sentido orgânico), que, com carácter de permanência, desempenham tarefas destinadas à satisfação de necessidades colectivas (administração pública em sentido material), e que exteriorizam a sua vontade através de actos dotados de características formais e substantivas próprias (administração pública em sentido formal).

            2 – A administração e as demais funções do Estado

            Compreender verdadeiramente o que seja a administração pública, pressupõe, no entanto, que a situemos no quadro das funções do Estado. É o que faremos, resumidamente, já de seguida.                                                                                                     Mais exactamente, importa estabelecer um confronto entre a função administrativa e as funções política, legislativa e jurisdicional do Estado. Neste ponto, seguiremos de perto FREITAS DO AMARAL.           

            Política e administração pública

            Por mor da sua natureza criadora e inovadora, compete à política, como actividade primária, definir o interesse geral da colectividade; interesse este que a administração pública está incumbida de satisfazer e de concretizar. Lobriga-se, portanto, nesta – ainda que não completamente – uma natureza executiva.                            Ao carácter livre, primário e originário da política, contrapõe-se o carácter condicionado e secundário da administração pública, que, na sua actuação quotidiana, está duplamente subordinada às opções e directrizes dos órgãos políticos e aos comandos do legislador (princípio da legalidade).                                                                        Como consequência disso, são os órgãos superiores do Estado que, ex rerum natura, desempenham a função política, ficando, as mais das vezes, a Administração Pública confiada a órgãos secundários, bem como a entidades e organismos não estaduais, ainda que sujeita à direcção, à orientação ou ao controlo daqueles órgãos superiores, nomeadamente do Governo, ou, quando menos, à sindicância dos tribunais.                                                                                                                     Advirta-se, contudo, que política e administração não podem ser vistas como compartimentos estanques. Pelo contrário, trata-se de actividades estreitamente conexas, que, não raras vezes, no plano dos factos, se interpenetram, quase fazendo malograr uma distinção que, em abstracto, se afigura isenta de dificuldades.

            Legislação e administração pública

            Terá resultado do que afirmámos acima que são muitos os pontos de contacto entre a função política e a função legislativa. Na verdade, à semelhança daquela, também a lei assume determinadas opções e objectivos que a administração pública se encarrega de pôr em prática. Não obstante isso, bom será não esquecer que a criatividade e reversibilidadedos actos políticos tendem a contrastar com a estabilidade, certeza e segurança que, genericamente, singularizam os actos jurídicos.                 Actualmente – escreve FREITAS DO AMARAL – «… a administração pública é uma actividade totalmente subordinada à lei: a lei é o fundamento, o critério e o limite de toda a actividade administrativa». Há, todavia, leis que desataviadas da sua roupagem jurídico-formal consubstanciariam autênticas decisões de carácter administrativo (uma espécie de leis individuais ou leis-medida); inversamente, há actos da administração que, na substância, se equiparam às leis (caso dos regulamentos autónomos). Donde se conclui que também aqui se vislumbram, entre ambas as actividades, muitas e importantes zonas de interseção, que levam, por ex., VIEIRA DE ANDRADE a afirmar que «…as características da generalidade e abstracção são apenas típicas (não são exclusivas) da função legislativa, e o carácter concreto é (se tanto) típico da função administrativa…».                                                                                                    Acresce que cessou a presente distinção de poder repousar no critério do sujeito (ou autor) que exerce cada uma das funções, visto que, se tradicionalmente a função legislativa estava reservada ao Parlamento e a função administrativa (executiva) ao Governo, tudo se alterou com a assunção de poderes legislativos pelo Executivo (entre nós, consubstanciados na adopção de decretos-lei).                                         E se também no que toca à substância, a legislação deixou de contender unicamente com a esfera jurídica dos cidadãos, parece, na verdade, mais virtuosa a ideia, exprimida por VIEIRA DE ANDRADE, de «primariedade, essencialidade ou novidade» da lei, que parece, com efeito, idónea a distingui-la, do regulamento e, do mesmo passo, a identificar as leis concretas, demarcando-as dos «actos administrativos sob forma legislativa», nos quais se não descortinam tais predicados.            

            Justiça e administração pública   

            Não deixando de haver circunstâncias em que Justiça e administração pública se entrecruzam, os factores de distinção claramente se sobrelevam.     

            A linha de demarcação entre ambas tende a tornar-se menos perceptível naqueles casos em que a administração pública pratica actos que se aparentam com actos de natureza jurisdicional (por ex., decisões cominatórias de sanções, decisões de entidades reguladoras que arbitram conflitos entre particulares, julgamento de recursos hierárquicos, etc.) ou, inversamente, nas situações em que os tribunais comuns, no âmbito dos processos de jurisdição voluntária, praticam actos materialmente administrativos (por ex., processos de divórcio por mútuo consentimento, de regulação do poder paternal, etc.).

            À Justiça cabe julgar, aplicando o direito a casos concretos; à administração, por seu turno, cabe gerir recursos escassos com vista à satisfação de interesses colectivos. Daí que a Justiça seja (deva ser…) “cega”, quer dizer, desinteressada, imparcial, sendo-lhe conatural uma particular intenção axiológica. Em contrapartida, a administração defende e prossegue os interesses postos por lei a seu cargo. Logo, actua como parte interessada.                                                                                                                      Determinam estas diferenças a existência de um especial estatuto dos juízes, adaptado às especificidades do seu múnus. Constituem traços característicos desse estatuto – de resto, com consagração na nossa Lei Fundamental (arts. 215.º e ss.) –  as garantias da inamovibilidade (no cargo) e da independência(nos seus julgamentos), bem como um exigente regime de incompatibilidades. Já no que tange à administração pública, se descortina uma estrutura hierarquizada de órgãos e agentes, marcada pelos laços de dependência e pelo correlativo dever de obediência dos subalternos perante os seus superiores. Acresce que, ao contrário dos juízes, os funcionários administrativos podem ser livremente removidos do seu cargo ou transferidos para lugar diverso.                                                                                                                                Refira-se, por último, secundando FREITAS DO AMARAL, que do já aflorado princípio da legalidade – de cujo esquadrinhamento nos ocuparemos mais adiante – resulta, como sua lógica decorrência, a submissão da administração pública (dos seus actos e comportamentos) ao controlo dos tribunais.

            Vários acórdãos do STA têm delimitado, com unissonância, a fronteira entre acto jurisdicional e acto administrativo. Assim, estar-se-á perante um acto do primeiro tipo sempre que o móbil da sua prática consista na própria realização do interesse público da (hétero) composição de conflitos de interesses (sejam estes particulares, particulares e públicos ou apenas interesses públicos divergentes). Diversamente, no acto administrativo a composição de interesses que igualmente tem lugar é meramente instrumental do interesse público que, por força da lei, a entidade autora do acto deve prosseguir (cfr. inter alia, Ac. 03/04/2008, P. 934/07). 

CAPÍTULO I                                                                                                  

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

            Sumário: 1 – Considerações preliminares. 2 – A Época Medieval (sécs. V a XV). 3 – A época moderna e o Estado-de-Polícia(sécs. XV a XVIII). 4 – A Época Liberal (fins do séc. XVIII até às guerras mundiais da primeira metade do séc. XX). 5 – A época do Estado de Direito Social e tendências actuais de transformação (da segunda metade do séc. XX em diante).

                Bibliografia principal: FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2010; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 3ª edição, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2006; M. S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, Volume Primo, seconda edizione, Giuffrè Editore, Milano, 1988; PAULO OTERO, Manual de Direito Administrativo, Volume I, Almedina, Coimbra, 2013; SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Editora Danúbio, Lda., Lisboa, 1982; SUZANA TAVARES DA SILVA, Um novo Direito Administrativo?, Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2010; e Direito Administrativo Europeu, Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2010; VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 3ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2013.

                1 – Considerações preliminares

            Se «o presente mais não é do que o futuro do passado», haverá de aceitar-se que o estudo da evolução histórica dos vários ramos do direito constitui pressuposto necessário para a sua compreensão actual.                                                                                            Ora, sendo o direito administrativo, como vimos, um corpo de normas jurídicas cujo principal escopo reside em regular a organização e a actividade da Administração Pública, compreender-se-á a importância de que se reveste o conhecimento dos primórdios desta, bem como da respectiva evolução ao longo de várias épocas da História.                                                                                                                                      Iniciaremos este breve excurso com a Época Medieval – antes, portanto, do surgimento do Estado moderno – e terminaremos relanceando as novas tendências do direito administrativo, que levam alguns autores, sobretudo na doutrina alemã, a falar, porventura algo precipitadamente, na emergência de uma nova ciência do direito administrativo. De permeio, e como não poderia deixar de ser, teremos em conta as épocas moderna, Liberal e do Estado de Direito Social.

 2 - A Época Medieval (sécs. V a XV)

 A Época Medieval, abrange o lapso temporal que vai desde o séc. V até ao séc. XV. Trata-se, como bem se sabe, de um período histórico umbilicalmente ligado ao feudalismo ou regime senhorial, que consistia num sistema de organização social assente na propriedade da terra e em laços de servidão pessoal entre vassalos e seus senhores.                                                                                                                                            As dificuldades de comunicação, a dispersão das populações e as condições económicas rudimentares (J. L.BRIERLY), entravaram o estabelecimento de autoridades centrais fortes. A correlativa fragmentação de centros de poder torna abusivo falar-se, nesta época, em Estado soberano e em Administração Pública, tal como hoje os concebemos.                                                                                                            A descentralização e, em geral, uma escassa (por vezes, inexistente) institucionalização, aliadas a uma evidente ausência de racionalização na gestão da coisa pública, constituem os traços distintivos das sociedades medievais. Baldado surtirá, pois, o intento de nelas encontrar uma qualquer rede de serviços (ou sequer um arremedo disso) incumbidos de prover à satisfação de interesses colectivos. Vale por dizer que a espontaneidade social enfraqueceu o conceito de povo ou nação, para mais no seio de territórios em que, até ao movimento da Reforma Protestante, o poder temporal se achava sobrepujado pelo poder espiritual.                                                  Não havendo, portanto, uma Administração Pública em sentido verdadeiro e próprio, não podia, consequentemente, falar-se em direito administrativo. De resto, vigorava, quase sem excepções, o princípio segundo o qual o Rei não podia ser responsabilizado pelos seus actos (King can’t do no wrong). Havia, isso sim, um direito comum que tinha como fonte principal o costume. É que a importância deste varia, consabidamente, na razão inversa do grau de aperfeiçoamento dos mecanismos de criação autoritária (centralizada) do direito.

Apesar do que acabou de dizer-se, convirá sublinhar que nas monarquias hispânicas o conceito de Administração Pública moderna encontrou terreno bonançoso para germinar, conquanto de forma incipiente. Três tipos de organizações que nelas actuam revelam já, na verdade, uma certa ideia de racionalização de serviços.                                                                                                                                                             Em primeiro lugar, a administração municipal, cujo surgimento foi propiciado pela ausência de um poder central forte; ausência esta que acabaria por robustecer a necessidade de «auto-organização espontânea das populações das vilas e aldeias» (FREITAS DO AMARAL). Paulatinamente, foram despontando formas de governo local (auto-administração), através das quais as populações levam a cabo tarefas próprias de administração pública, como sejam, por ex., a construção de infraestruturas (estradas e caminhos), a regulamentação de mercados, a manutenção da ordem interna, etc..                                    Em segundo lugar, a administração da Igreja, assaz hierarquizada e que actuava, com forte preponderância, nos domínios da educação, da cultura, da saúde e do assistencialismo.                                     Por fim, a administração militar, visto que existiam já autênticos exércitos profissionais, que repousavam em organizações de soldados com carácter sistemático (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).

3 – A época moderna e o Estado-de-Polícia (sécs. XV a VIII)                                                                                                                                                                                                                                                    A partir do final da Idade Média, diversos factores foram desimpedindo o caminho para o aparecimento dos Estados modernos.                                                                Desde logo, factores de ordem religiosa. De facto, com o movimento da Reforma Protestante, as nações europeias lograram emancipar-se do poder espiritual e criaram finalmente condições para a instauração de um novo statu quo. Os tratados de paz de Westefália, assinados em 1648, puseram termo à guerra religiosa dos Trinta Anos, simbolizando, a um tempo, a derrota do Império e do Papado. No estertor da Res Publica Christiana forjou-se uma nova ordem política na Europa ocidental, assente na emergência de entidades soberanas e independentes, juridicamente iguais entre si.                       Por outro lado, factores de ordem espiritual, já que a nova ambiência cultural e intelectual saída do Renascimento se alimentou de uma recuperação da cultura clássica, do culto do espírito científico e matemático e, em geral, da afirmação de uma linha de racionalização, que viria a ter repercussões evidentes no tocante à organização da vida social.                                                                                                            Em terceiro lugar, factores de ordem económica, uma vez que o incremento das trocas comerciais foi aproximando as populações que anteriormente permaneciam acantonadas nos feudos. Como resultado disso, fortaleceu-se o sentimento de pertença a cada comunidade ou reino, o que redundou na sedimentação das identidades nacionais (europeias).                                                                                                      Por derradeiro, caberá ainda aludir a factores de ordem militar, pois que as guerras, sobretudo religiosas, reclamaram a criação de exércitos regulares e a institucionalização de administrações vocacionadas para acudir às necessidades específicas geradas no contexto particular de um estado de beligerância.                                   A doutrina da soberania, formulada por JEAN BODIN, em 1576, na sua obra de teoria política De Republica, e os desenvolvimentos posteriores que conheceu, sobretudo através de THOMAS HOBBES no Leviathan, favoreceram a centralização do poder que caracteriza os Estados modernos. O próprio sistema feudal, contribuíra, paradoxalmente, para a concentração de poderes nas mãos do monarca, uma vez que – como certeiramente observa J. L. BRIERLY – o dever de lealdade do vassalo para com o senhor se convolaria, mais tarde, no dever de fidelidade do súbdito perante o rei; e que, por outro lado, a assimilação de direitos de natureza política a autênticos direitos de propriedade apropositou o entendimento do governo como poder realmente absoluto. A partir de meados do séc. XVII e, sensivelmente, até finais do séc. XIX a organização política das sociedades europeias evoluiu para uma forma que ficaria conhecida como Estado-de-Polícia.                                                                                            Do que se trata?                                                                                                                   Do ponto de vista filosófico, esta forma de Estado inspira-se no movimento do Iluminismo– corrente que floresceu na Europa durante os sécs. XVII e XVIII e que procurava explicar e dominar pela razão a problemática total do homem (BRUGGER). Com base nela, em cada nação europeia, o soberano (o “déspota iluminado” ou “esclarecido”), próximo das “Luzes” e ungido pelos ditames da razão, decidia, como lhe aprouvesse, o modo de realização do bem comum. Os acta principis não estavam sujeitos a quaisquer mecanismos de controlo público, tanto mais que aos membros da colectividade, meros súbditos, não eram reconhecidos os direitos políticos que hoje se considera fazerem parte integrante do estatuto da cidadania (GIANNINI). A centralização de poderes no representante máximo da comunidade – o monarca – converte o Estado-de-Polícia num Estado absoluto, cujos poderes são ainda indiferenciados.                                                                                                           Mais, todavia, do que assegurar a satisfação das necessidades colectivas dos seus súbditos, ao monarca interessava verdadeiramente «proceder ao desenvolvimento e engrandecimento do país numa lógica de competição com o “clube” das “nações cultas e polidas”» (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA). Daí que no seio das autoproclamadas nações civilizadas se privilegiassem as grandes obras públicas, capazes justamente de as fazer sobressair perante os seus pares.                            Tal conduziu, como é bom de ver, ao desenvolvimento da Administração Pública estadual; desenvolvimento esse traduzido na criação de órgãos e serviços públicos nacionais, no recrutamento e promoção (de início, mais por favoritismo do que por mérito…) de um número cada vez maior de funcionários e no desempenho de uma intensa actividade votada à satisfação do interesse público (VIEIRA DE ANDRADE). Essa Administração Pública nascente gozava de uma ampla liberdade de actuação (poderes discricionários particularmente intensos), sem subordinação ao direito (público), razão por que, na época histórica que consideramos, não pode ainda falar-se em direito administrativo.                                                                                                               A sobredita ausência de subordinação da “Administração do príncipe” ao direito era, contudo, contrabalançada com o denominado «expediente privatístico do “Fisco”» (VIEIRA DE ANDRADE), mediante o qual o Estado, actuando como sujeito de direito privado, recorria ao património da coroa para indemnizar os particulares lesados nos seus direitos em resultado de uma actuação dos poderes públicos. Nada, por conseguinte, que se assemelhasse àquilo que hoje se entende por Fisco ou Administração Fiscal.                                                                                                                                                                                                                                                                                                  4 – A Época Liberal (fins do séc. XVIII até às guerras mundiais da primeira metade do séc. XX)

O despotismo e o absolutismo que caracterizaram o Estado-de-Polícia geraram, a certa altura, como tantas vezes sucede na história, uma reacção de sinal contrário, que culminou, em finais do séc. XVIII, com a eclosão das chamadas Revoluções Liberais, de entre as quais se destaca a Revolução Francesa, de 1789.                                      Os ideais da liberdade e da democraciasão alcandorados a valores supremos da comunidade política. Em nome deles se contestou o arbítrio e a opressão a que estavam sujeitos os cidadãos (então, meros súbditos) e, num outro plano, se pôs em causa a legitimidade monárquica, abrindo caminho ao aparecimento das primeiras Repúblicas em vários países ocidentais.                                                                                        Para o sucesso daquelas revoluções muito haveria de contribuir a burguesia – classe social que, a partir de certa altura, veio desfigurar a trilogia clássica (clero, nobreza e povo) da estratificação social.                                                                                        A Época Liberal foi-se tornando realidade ao compasso da assimilação progressiva de dois princípios que para o direito administrativo representaram um verdadeiro acto de nascimento. Referimo-nos ao princípio da separação de poderes e ao princípio da legalidade da administração.                                                                                O princípio da separação de poderes constitui, antes de tudo, um «mecanismo limitativo do poder». Repousa numa distinção material das várias funções do Estado, com reflexos no plano orgânico e institucional (para cada função deveria existir um órgão próprio). Por um lado, significou a impossibilidade de os tribunais adoptarem medidas de carácter administrativo; por outro, implicou que ao monarca fosse retirado o poder de criação legislativa (agora atribuído ao Parlamento) e o poder de «decisão primária de conflitos e pretensões» (cometido aos tribunais) (PAULO OTERO). Gradualmente, no quadro dessa divisão tripartipa do poder do Estado, que foi teorizada por LOCKE e MONTESQUIEU, o poder legislativo foi assumindo uma clara preponderância, havendo-se o Parlamento convertido no centro nevrálgico do Estado.              O princípio da legalidade da administração, por seu turno, significa a subordinação da Administração à lei, sendo, portanto, sinónimo de princípio do Estado de Direito. A lei – regra geral e abstracta –  constituía expressão da vontade da sociedade de homens livres, representada no Parlamento, pelo que, ao mesmo tempo que legitimava politicamente a actuação da Administração, garantia a esfera individual, isto é, os direitos dos cidadãos. A referida supremacia do Parlamento, conjugada com um sentimento de grande desconfiança relativamente ao poder executivo – reminiscência do Estado-de-Polícia –, determinaram que a actividade administrativa fosse justamente encarada como uma tarefa levada a cabo em estrita obediência à lei, por isso que meramente de execução dos comandos legislativos.                      Neste enquadramento, o direito administrativo surge como ramo do Direito relativo à Administração Pública, o qual, numa espécie de quadratura do círculo, outorga poderes de supremacia ou de autoridade às entidades administrativas e, do mesmo passo, visa assegurar a protecção dos cidadãos (rectius, dos seus direitos individuais, em particular, a liberdade, a segurança e a propriedade) contra possíveis “arremetidas” dessas mesmas entidades, concretizadas na adopção de actos administrativos desfavoráveis.                                                                                                          Em França, por acção do Conselho de Estado, transformado em verdadeiro tribunal em 1872, surgiu, na verdade, «um direito específico da actuação administrativa» (SÉRVULO CORREIA). Pode assim dizer-se que, mau grado o princípio da separação de poderes, o direito administrativo tem uma origem jurisprudencial (pretoriana), não sendo, por conseguinte, produto da intervenção do Parlamento através da actividade legislativa. As queixas formuladas pelos particulares (recorrentes) – investidos na titularidade de direitos subjectivos públicos – contra os actos das autoridades administrativas permitiram que, no seio do Conselho de Estado, se fossem entretecendo, fora dos cânones do direito comum (direito privado), os princípios e as regras reguladores da Administração Pública. Afirma PAULO OTERO que o direito administrativo surgiu, essencialmente, como o direito das prerrogativas de autoridade administrativa face aos particulares. Nesse sentido, a Revolução Francesa terá negligenciado as garantias dos particulares perante os poderes públicos. Tal “pecado original”, sustenta o mesmo autor, tem vindo a ser resgatado, ao longo dos dois últimos séculos, «…através da domesticação das prerrogativas de autoridade do poder administrativo e da sujeição do seu exercício ao controlo dos tribunais…».

Na Época Liberal, a Administração era uma Administração de autoridade, que, fora da zona recoberta pela legalidade, gozava de amplos poderes discricionários. Sucede, no entanto, que Estado e Sociedade eram concebidos como realidades distintas, cada qual alardeando preocupações e interesses próprios, e que, em virtude disso, raramente se intersectavam. Em obediência à filosofia do “laissez faire, laissez passer”, o Estado era escassamente intervencionista nos domínios económico e social. Assim o exigia a garantia da liberdade. Forçando um pouco a nota, poderia dizer-se que o papel do Estado quase se circunscrevia à manutenção da ordem e da segurança e à cobrança de impostos: «o Estado como esquadra de polícia e repartição de finanças» (VIEIRA DE ANDRADE e, na sua esteira, FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).                                                                                                               Alvitramos ser a separação entre a administração e a justiça o principal legado da Revolução Francesa. Ora, em Portugal, a Constituição de 1822 consagrou o princípio da separação de poderes no seu título II. O poder legislativo foi atribuído às Cortes; o poder executivo ao Rei; e o poder judicial aos juízes. Dispunha, ademais, o art. 30.º que «cada um destes poderes é de tal maneira independente, que um não poderá arrogar a si as atribuições do outro». A Carta Constitucional de 1826 não deixou de perseverar nessa divisão e harmonia dos poderes políticos (art. 10.º).                                                             Certo é que os preceitos constitucionais careciam de concretização legislativa. A essa tarefa se devotou zelosamente MOUZINHO DA SILVEIRA, antigo ministro de D.João VI, que viria a integrar o governo liberal de D. Pedro. A ele se ficou a dever o nascimento da moderna Administração Pública portuguesa.

A reforma levada a cabo por MOUZINHO DA SILVEIRA na Justiça, na Administração e na Fazenda consubstanciou-se, essencialmente, na elaboração de um relatório geral e na aprovação de três diplomas fundamentais: os Decretos nº 22, 23 e 24, de 16 de Maio de 1832. O seu principal legado foi o da diferenciação das funções administrativa e jurisdicional, à qual se fez corresponder uma separação correlativa entre órgãos administrativos e tribunais, que iria perdurar até aos nossos dias. Como deparasse com uma forte oposição das populações locais, menos sucesso alcançaria, no entanto, o movimento centralizador do sistema administrativo português, que, igualmente, sob influência napoleónica, aquele governante intentara encetar.

5 – A Época do Estado de Direito Social e tendências actuais de transformação (da segunda metade do séc. XX em diante)

Na origem da Época do Estado de Direito Social estão alguns acontecimentos marcantes da primeira metade do séc. XX, em especial as duas Guerras Mundiais, respectivamente, de 1914-18 e de 1939-45, e a Grande Depressão americana, de 1929-32. Sucessos vários deixaram a nu as contradições internas do modelo liberal e catalisaram mutações de tomo no relacionamento entre Estado e sociedade.                             A Primeira Guerra Mundial e os anos subsequentes ao seu término pretextaram um cada vez maior intervencionismo do Estado na sociedade e na economia (nesta última, em rigor, um autêntico «dirigismo», sobretudo após a crise de 1929). Tendência esta que viria a acentuar-se com a Segunda Grande Guerra, cujos efeitos, nomeadamente em países como a França e a Inglaterra, causariam forte impacto na Administração Pública.                                                                                                                     Conforme assinala FREITAS DO AMARAL, a intervenção e o dirigismo económico reclamaram a criação de organismos ligados à administração central, mas dotados de autonomia (os institutos públicos); por outro lado, as sucessivas vagas de nacionalizações deram origem a organizações económicas de fim lucrativo, criadas com capitais públicos e sujeitas à superintendência do Governo (as empresas públicas), as quais formam o sector público empresarial ou sector empresarial do Estado.                                A interpenetração do Estado e da sociedade, outrora dois mundos completamente separados, é também favorecida pela generalização do sufrágio universal, pela criação dos modernos partidos políticos, pelo aparecimento dos sindicatos e, em geral, de determinados grupos de pressão que passam a exercer uma influência crescente nos mecanismos de exercício do poder (VIEIRA DE ANDRADE).                        Na expressão feliz de ROGÉRIO SOARES, o Estado intervencionista assumiu-se como «garantia contra a injustiça do destino», tornando-se produtor de bens e prestador de serviços, o que, justificadamente, lhe valeu o epíteto de “Estado Providência” ou Estado de bem-estar (welfare state). A nova administração de prestação vai sobressaindo a par da tradicional administração de autoridade.                             Com efeito, para além do intervencionismo económico, é característica da época que agora consideramos uma ampla acção cultural e social do Estado, cabendo, designadamente, a este garantir a todos os cidadãos o direito à educação, promover a cultura, a ciência e o desporto, assegurar o direito à saúde, ao trabalho, à segurança social, acudir às situações de precariedade no desemprego, na infância, na terceira idade, velar pela protecção da natureza e do meio ambiente, etc.. Tudo na tentativa de construção de uma sociedade mais justa e solidária. Desiderato este que haverá de pressupor a dispensa de um tratamento de favor às camadas mais desvalidas da população, mediante o recurso às chamadas medidas administrativas especiais de protecção.

Tal discriminação positiva, tem, evidentemente, subjacente uma nova compreensão do princípio da igualdade– um dos princípios estruturantes de qualquer ordenamento jurídico-constitucional digno desse nome.                                                                                                                                              De facto, na Época Liberal este princípio era perspectivado em termos puramente formais, significando, no essencial, uma idêntica aplicação da lei a todos os cidadãos (mera exigência, portanto, de generalidade da lei). Hoje, pelo contrário, tende a prevalecer uma «igualdade na própria lei ou através da lei» (FREITAS DO AMARAL). Significa isto que se sobreleva actualmente uma concepção material da igualdade, a reclamar um tratamento igual das situações juridicamente iguais, mas, ao mesmo tempo, um tratamento diferenciado das situações juridicamente distintas. Tal implica, ao cabo e ao resto, segundo o mesmo autor, que o princípio da igualdade se desdobre tanto numa proibição de discriminação (sempre que uma medida projectada de cariz discriminatório não seja materialmente fundada) como numa obrigação de diferenciação(justamente nos casos de situações desiguais).

Esta nova Administração, porque cada vez menos distante da sociedade, é crescentemente participada, «abrindo-se à participação orgânica e procedimental dos interessados» (VIEIRA DE ANDRADE). Num outro plano, assiste-se ao fenómeno da privatização da Administração Pública, que hoje se manifesta das mais variadas formas e ao qual nos referiremos mais à frente.                                                                                        No que especificamente diz respeito ao princípio da legalidade da administração, detectam-se, outrossim, alterações sensíveis. Desde logo, em virtude da já mencionada assunção pelo Governo de competência legislativa normal, deixando esta, por conseguinte, de constituir prerrogativa exclusiva do Parlamento. Em segundo lugar, por força de uma redefinição das finalidades essenciais da lei: para além lhe competir assegurar a defesa dos direitos individuais dos cidadãos face à Administração (no passado, o seu móbil essencial), incumbe-lhe agora determinar concretamente o interesse público (ou interesses públicos) que a esta cabe prosseguir.                                               Acresce, de outra banda, que a proeminência do Parlamento é igualmente abalada pela emergência de um poder judicial que cessou de bastar-se com o mero controlo de legalidade da actuação administrativa. Em termos mais amplos, passou a exercer um autêntico «controlo autónomo da juridicidade (…) da actuação administrativa» (VIEIRA DE ANDRADE).

Aqui chegados, importa agora correr em revista, ainda que de forma sintética, as principais tendências de transformação que, em consequência da sobredita socialização, se vislumbram no direito administrativo da segunda metade do séc. XX em diante. Ao debruçar-se sobre tais tendências, uma parte da doutrina, chega mesmo, como se disse mais atrás, a conclamar o surgimento de um novo direito administrativo. Apesar de uma aparente transição de paradigmas, não nos parece, contudo, que devamos, apressadamente, sufragar essa visão das coisas.                                         Entre outras, afiguram-se-nos particularmente impressivas as tendências da privatização, da regulação, da informatizaçãoe da internacionalização.

5.1 - A privatizaçãoda Administração Pública – quiçá, de entre todas, a mais forte das últimas décadas – gerou uma verdadeira «crise de identidade institucional» (PAULO OTERO). Importa, em todo o caso, perceber que estamos perante um conceito jurídico que não é unívoco; antes comporta múltiplos significados.                                            Assim, designadamente, com aquela expressão poderá ter-se em vista o fenómeno da privatização da regulação administrativa de certas actividades, que ocorre sempre que uma entidade pública reduz ou cessa o seu papel regulador, ocasionando uma “desregulação” pura e simples ou uma devolução/transferência para determinadas entidades privadas do poder de criação de normas regradoras da respectiva actividade  (autorregulação). Afora os casos em que a autorregulação privada se reconduz a uma «autorregulação pura», isto é, independente da interferência do Estado (como, v. g., sucede no âmbito da publicidade comercial), ela pode materializar-se numa «autorregulação negociada» ou numa «autorregulação delegada», nas quais se verifica, em graus diversos, uma qualquer intervenção pública, que pode ser de mera concordância, de certificação ou de supervisão (caso, v.g., do sistema de contratação colectiva das relações de trabalho subordinado, dos mercados financeiros, etc.). De natureza distinta é a «autorregulação pública», rectius a «autorregulação profissional», que é levada a cabo por organismos profissionais, dotados de estatuto jurídico-público (associações públicas), de que constituem exemplos paradigmáticos a Ordem dos Advogados, a Ordem dos Médicos, etc. (VITAL MOREIRA).                                                                                                                                 Mas a privatização pode também ser entendida no sentido de «privatização do direito regulador da Administração» (PAULO OTERO). Em causa está, desta feita, a subordinação que, nomeadamente por razões de flexibilidade, eficiência e celeridade, hoje amiúde se verifica, da actividade das entidades públicas ao direito privado. Subordinação, todavia, sujeita a certos condicionalismos que se prendem com as «vinculações públicas» (PAULO OTERO) que impendem sobre a Administração Pública, tais como, v.g., as exigências de respeito pelos direitos fundamentais e de observância dos princípios constitucionais da actividade administrativa. Este direito privado ajustado às imposições jurídico-públicas não se confunde, consequentemente – antes claramente contrasta –, com o direito privado utilizado pelos particulares nas suas relações recíprocas (ibidem).                                                                                                                      Em terceiro lugar, privatização significa, no contexto vertente, o desempenho de tarefas públicas por entidades privadas já existentes ou criadas ex novo por pessoas colectivas públicas. Fala, a este propósito, VIEIRA DE ANDRADE numa «Administração formal e funcionalmente privatizada». Tais entidades privadas como que são instrumentalizadas para a prossecução de fins de interesse público.

Por vezes, do que se trata não é propriamente de uma simples «privatização das formas de organização da Administração Pública» (PAULO OTERO) – situações estas em que, de facto, nada se transfere para fora do sector público, verificando-se, tão-somente, o recurso instrumental a formas organizativas privadas, que, em virtude disso, passam a integrar aquele sector (privatização formal e funcional). Trata-se, isso sim, muitas vezes, de uma «privatização da gestão ou exploração de tarefas administrativas» (ibidem), a qual, bem ao invés, pressupõe um “emagrecimento” do sector público, na medida em que envolve uma transferência da realização de certas tarefas para o sector privado (privatização material). É notoriamente o caso de serviços públicos essenciais ou de interesse económico geral (public utilitis) – v.g., a electricidade, a água, o gás, os transportes aéreos e ferroviários, as comunicações, a rádio, a televisão, etc. –, relativamente aos quais o Estado passa a exercer poderes de regulação, efectivados por entidades administrativas de competência especializada, dotadas de um certo grau de autonomia face ao Governo (VIEIRA DE ANDRADE).

Afirma PEDRO GONÇALVES que a privatização material se estendeu para domínios abrangidos pelo chamado “dever estadual de garantia”, traduzido na incumbência constitucionalmente imposta ao Estado de assegurar a realização de certos fins, nomeadamente, de tutela dos direitos dos cidadãos, de promoção do bem-estar, da segurança, etc.. Donde, não poder aí o Estado deixar de envolver-se na fase pós-privatização, à guisa de uma partilha de responsabilidades com os actores privados (ibidem), sob pena de, justamente, estar a postergar os seus compromissos essenciais em matéria de prossecução de interesses públicos de primeira ordem.                                               De privatização se poderá ainda falar, por exemplo, no que toca ao procedimento administrativo, isto é, à sequência pré-estabelecida de actos e formalidades destinados à prática ou à execução de um acto da Administração, pois que, em certos casos, os requerentes passam a ser responsáveis por segmentos desse procedimento, cabendo então aludir a uma verdadeira gestão privada do procedimento (como, v.g, sucede no âmbito do procedimento e sistemas de execução dos planos urbanísticos).                                                                                          Ocorre, outrossim, actualmente, uma «privatização dos critérios substantivos de decisão administrativa», no sentido em que, não raras vezes, mesmo fora do sector público empresarial, a Administração se rege, na sua actuação concreta, por critérios materiais afeiçoados à lógica dos agentes económicos privados e, portanto, aos ditames do mercado, bem como uma «privatização dos mecanismos do controlo da Administração», fenómeno este, por seu turno, com múltiplas incidências (PAULO OTERO).                                                                                                                                Por fim, a tendência da privatização, que temos estado a considerar, não deixa de manifestar-se no surgimento de novas figuras, de recorte jurídico ainda algo incerto, como é o caso das parcerias público-privadas.

5.2 - Também a regulação se conta entre as novas tendências do direito administrativo. Subjacente ao seu robustecimento está o recuo de uma Administração Pública de autoridade, cujas decisões pressupunham sempre o recurso a meios impositivos de efeitos inelutáveis para os particulares. Diferentemente, existem hoje, ao lado do Estado, certas agências ou entidades administrativas (independentes) que actuam segundo uma lógica distinta – mais souple –, tributária de uma filosofia de cooperação e proximidade com os regulados.                                                                              A regulação administrativa começou por manifestar-se no campo económico. Em 1926, numa conferência intitulada The end of laisser faire, J. M. Keynes como que exarou a certidão de óbito do capitalismo oitocentista – sistema assente, como se sabe, no abstencionismo económico do Estado. Actualmente, para além de se manifestar, por ex., nos sectores da banca, das telecomunicações, dos seguros, do mercado de acções, etc., o fenómeno regulatório estende-se aos domínios assistencial, ambiental, sanitário, da comunicação social, etc..

Partindo da origem etimológica da palavra regulação, VITAL MOREIRA põe em destaque as duas ideias principais que lhe subjazem: por uma lado, a ideia do estabelecimento e aplicação de regras, por outro, a ideia do funcionamento equilibrado de um sistema. Com base nelas, propõe um conceito operacional de regulação económica, mas que, evidentemente, se aplica também a outros tipos de regulação: «o estabelecimento e a implementação de regras para a actividade económica, destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo com determinados objectivos públicos».

Em síntese, dir-se-á que associado ao termo regulação está um propósito de intervenção, no sentido de «condicionamento, coordenação e disciplina» de certa actividade. Por seu intermédio, o “Estado regulador”, que hoje justifica igualmente as designações de “Estado orientador” e “Estado promotor”, deixa de bastar-se com o “faire”, passando a preocupar-se também com o “faire-faire” (VIEIRA DE ANDRADE).

5.3 - Destacámos como terceira grande tendência do direito administrativo moderno a da informatização. Com efeito, o desenvolvimento tecnológico, sobretudo na área da informática, ocorrido desde finais do séc. XX, produziu consequências profundas na vida social. A emergência da chamada sociedade de informação, como que aboliu fronteiras e conduziu à paulatina substituição dos documentos em suporte de papel por documentos electrónicos (desmaterialização da informação). Tais mutações, verificadas a um ritmo vertiginoso, não poderiam, naturalmente, deixar de repercutir-se no funcionamento da Administração Pública.                                                       Vejamos, resumidamente, em que termos, acompanhando, quanto a este aspecto particular, PAULO OTERO.                                                                                                         Desde logo, a informatização administrativapropiciou o aparecimento do chamado “computador-funcionário”, previamente programado para a adopção de actos administrativos informáticos, sempre que em causa – note-se bem – não esteja o exercício de poderes discricionários ou a interpretação de conceitos jurídicos indeterminados.                                                                                                                    Em segundo lugar – todos temos consciência disso –, multiplicam-se os sectores em que a armazenagem, a gestão e a utilização de dados se informatizaram, não parecendo descabido falar-se de uma Administração electrónica, na qual se verifica uma «desmaterialização do procedimento decisório» (PAULO OTERO). Pense-se, entre outros, nos sectores da saúde (pedidos de exame, registo de consultas, receita electrónica, etc.), da Administração fiscal (processamento de impostos, benefícios fiscais, etc.), da segurança social (pagamento de pensões e subsídios, etc.), da justiça (funcionamento das secretarias dos tribunais, mecanismos de vigilância electrónica, etc.), dos registos civil, criminal e predial, das Universidades públicas (matrículas, inscrições, classificações, etc.), etc. (os exemplos são de PAULO OTERO).                                    Claro é, ademais, que o tradicional contacto dos particulares com a Administração, realizado nas repartições públicas e intermediado pelos respectivos funcionários, tende a ser substituído pelo acesso dos cidadãos a portais da internet, nos quais podem obter toda a sorte de informações (por vezes, mediante a prévia atribuição de uma palavra-chave), preencher formulários, formalizar pretensões, etc..                     Num outro plano, os boletins oficiais, as colectâneas de legislação e de jurisprudência, as compilações de decisões administrativas, etc., são publicados electronicamente e divulgados on line, facilitando sobremaneira o acesso ao seu conteúdo por parte dos cidadãos e, ao mesmo tempo, reforçando o controlo público da actuação administrativa.                                                                                                             Por último – continuando a acompanhar os exemplos de PAULO OTERO –, não é hoje infrequente, nas reuniões de certos órgãos colegiais, a substituição da presença física de alguns dos seus membros por uma presença (diríamos, quase virtual) assegurada pelo sistema de videoconferência.                                                                             Ao lado de indiscutíveis vantagens, que se prendem essencialmente com a redução de custos, uma maior eficiência, a rapidez no acesso à informação, o encurtamento ou supressão das distâncias territoriais, a uniformidade de certas decisões administrativas, etc., não devem escamotear-se algumas sombras que pairam sobre este “admirável mundo novo” da Administração electrónica. De entre elas avultam a despersonalização que crescentemente se estabelece nas relações entre os cidadãos e os serviços administrativos; a exclusão de certas camadas da população, que não têm acesso (ou predisposição para aceder) aos meios electrónicos, criando-se assim um factor de desigualdade e discriminação (cfr., no entanto, o disposto no art. 14.º, nº5 do CPA); e o desincentivo da proximidade dos serviços em relação às populações, fomentando – porventura ao arrepio de princípios constitucionais – esquemas centralizados de decisão.

5.4 - E sobeja tratar, neste número, da internacionalização do direito administrativo, sem dúvida uma das suas mais impressivas linhas estruturais de transformação, aliás, transversal aos demais ramos do direito.                                                  Num tempo de crise do Estado-nação, em que a soberania se vai progressivamente diluindo em espaços políticos e económicos de integração, parecem cada vez mais feridas de anacronismo as correntes dualistas, que, como se sabe, repousam numa separação radical entre a ordem jurídica internacional e as ordens jurídicas internas dos Estados. Na verdade, é antes a ideia de uma essencial unidade no mundo jurídico, de que partem as directrizes monistas, aquela que, no tempo presente,  mais fielmente traduz o modo como deve ser encarado o relacionamento entre os ordenamentos jurídicos internacional e interno.                                                                     Por outro lado, com o fenómeno da globalização, que se torna perceptível a vários níveis (designadamente, politico, económico, financeiro, social, cultural, jurídico, etc.), tendem, por vezes, a tornar-se quase evanescentes as fronteiras entre os Estados, elas que durante séculos constituíram um dos mais lídimos símbolos da majestas estadual.                                                                                                                             Esta dupla circunstância favoreceu a emergência de um direito administrativo global, forjado, por conseguinte, num contexto de enfraquecimento dos Estados nacionais, que se vêm confrontados com a necessidade de partilhar a sua autoridade e de cooperar com os seus pares, e até com outras entidades dotadas de um certo grau de capacidade jurídica internacional. A consequência disto é, naturalmente, a de uma cada vez maior internacionalização de informações, estudos, procedimentos, instrumentos jurídicos, etc..                                                                                                                 Marca distintiva do direito administrativo global é, por conseguinte, a inter-relação de vários sujeitos (Estados, organizações internacionais, associações e organizações privadas, cidadãos, etc.) nas redes administrativas internacionais. Os mecanismos de criação do direito tendem a ser menos impositivos e, por isso, muito mais flexíveis; circunstância a que não é alheia a ausência de uma autoridade superior que pudesse servir de polo aglutinador entre aqueles vários actores. Daí que o conceito de governança global, assente num conjunto de princípios jurídicos comuns, pareça o mais apropriado para aludir a esta nova realidade (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).                                                                                                   No plano das manifestações do poder administrativo, ganha uma importância crescente o acto administrativo transnacional, enquanto decisão de um Estado que, quer em razão dos seus efeitos (se produzidos em ordenamentos jurídicos diferentes daquele onde foi praticado), quer por força dos seus destinatários (se dispersos por diferentes Estados), quer ainda, em certos casos, pelo local da sua prática (v.g., em matéria policial), deixam justamente de confinar-se a um determinado espaço nacional (estadual) (ibidem).                                                                                                                        Mas, entre nós, a internacionalização do direito administrativo é, sobretudo, uma europeização, que decorre, entre outras coisas, de uma cada vez maior integração das Administrações nacionais e destas com a Administração supranacional, da regulação comunitária de algumas das principais matérias administrativas, da afirmação de princípios comunitários, como a não discriminação e a transparência, etc. (SABINO CASSESE).                                                                                                                        Para além dos gérmenes de mudança que, durante o processo de construção europeia, o direito europeu foi insuflando no direito administrativo dos Estados membros da União Europeia, desenvolveu-se paralelamente um direito administrativo europeu, que se desdobra num direito administrativo próprio da administração comunitária e, bem assim, num conjunto de normas reguladoras da cooperação administrativa entre a União e os Estados membros.                                                                   Do ponto de vista do relacionamento entre o ordenamento jurídico português e o direito da União Europeia é sabido que, ex vi do art. 8.º, nº4 da CRP, as disposições dos tratados que regem a União (direito comunitário originário) e as normas emanadas das suas instituições (direito comunitário derivado, maxime regulamentos e directivas) prevalecem sobre as normas internas, nos termos definidos pelo direito da União (teoria do primado do direito comunitário); prevalência essa que, em concreto, se traduz numa «preferência aplicativa» (VIEIRA DE ANDRADE) do direito comunitário. Ora, deverá reconhecer-se que tende a ser cada vez maior e mais relevante a «imposição normativa e reguladora» (ibidem) deste direito, num caminho de progressiva harmonização de alguns direitos administrativos especiais, bem como a intervenção jurisdicional do TJUE, que impõe uma interpretação uniforme das normas comunitárias em todo o espaço integrado da União.                                                                                                                                                                             

    

        

                            

                                                                                                                                                                                                                                            

  

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      CAPÍTULO II – OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

            Sumário: 1 – Considerações preliminares. 2 – Sistema administrativo de tipo francês ou de administração executiva. 3 – Sistema administrativo de tipo britânico ou de administração judiciária. 4 – Confronto entre ambos. 5 – Evolução e aproximação dos dois sistemas.

                Bibliografia principal: FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2010; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 3ª edição, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2006; MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Tomo I, Coimbra Editora, 1973; VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 3ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2013.

                1 – Considerações preliminares

            Compreensivelmente, variam, em função do tempo e do espaço, os modos de estruturação, funcionamento e controlo da Administração. Daí que possa falar-se em diferentes sistemas administrativos: o tradicional, que vigorou na Europa até aos séculos XVII e XVIII (antes, portanto, das Revoluções Liberais), e o moderno, que, desde então, se foi progressivamente consolidando, havendo-se desdobrado em dois modelos distintos: o sistema de tipo francês ou de administração executiva e o sistema de tipo britânico ou de administração judiciária.                                                                           Pensando nas formas de actuação do Estado na execução do Direito, tais sistemas, repousam, respectivamente, nas palavras de MARCELLO CAETANO, numa indiferenciação dos órgãos executivos, que julgam e administram indistintamente (sistema tradicional); numa diferenciação dos órgãos judiciais e administrativos em dois sistemas distintos e independentes, os quais correspondem a dois poderes autónomos (sistema de tipo francês ou de administração executiva); ou numa diferenciação dos órgãos judiciais e administrativos, achando-se, todavia, estes subordinados aos tribunais comuns (sistema de tipo britânico ou de administração judiciária).                                                                                                                           Claro que, na sua pureza teórica, os três sistemas referidos correspondem a tipos ideais, que raramente encontram tradução fiel na realidade. Serão, pois, as características predominantes neste ou naquele país a legitimaram a respectiva acomodação num dos aludidos sistemas.

            Na Monarquia tradicional europeia o Rei era, a um tempo, supremo administrador e supremo juiz (FREITAS DO AMARAL), o que, portanto, o habilitava a exercer quer a função administrativa quer a função judicial. Esta indiferenciação de funções tornou desnecessária uma separação de poderes. Acresce que a Administração Pública não estava subordinada ao princípio da legalidade, resultando assim muito precárias as garantias jurídicas dos particulares face à actuação dos poderes públicos. Umas quantas regras avulsas, que, aliás, eram amiúde postergadas por razões de conveniência administrativa, não eram de molde a ocultar a inexistência de um sistema de normas jurídicas vinculativas da Administração. Por outro lado, através de um dispensing power, o monarca podia isentar quem lhe aprouvesse da observância de certos deveres gerais ou mesmo conceder privilégios especiais a determinadas pessoas ou entidades; circunstâncias estas que nos permitem afirmar que, à época, não havia ainda um verdadeiro Estado de Direito (ibidem).

                Os sistemas administrativos modernos assentam, pois, na separação de poderes e no Estado de Direito. Certo é, porém, que no séc. XIX, em França e na Inglaterra, se forjaram dois modelos distintos e, em certa medida, contrastantes, que importa analisar de seguida nos seus aspectos fundamentais. Ressaltará óbvio, mais adiante, que a evolução subsequente de ambos atenuou sobremaneira as diferenças que, de início, se faziam sentir de forma muito vincada.

            2 – Sistema administrativo de tipo francês ou de administração executiva      

                Este sistema, também designado “sistema de acto administrativo”, integra-se no direito romano-germânico. Tendo surgido em França, vigora em quase todos os países (continentais) da Europa ocidental, incluindo Portugal (desde 1832), bem como em muitas das antigas colónias desses países, que, durante a segunda metade do séc. XX, lograram ascender à independência. As suas características não nos são, portanto, desconhecidas.

            2.1 - Originariamente, o sistema de administração executiva é fortemente centralizado e hierarquizado. A essa tarefa se devotou, em França, Napoleão, encetando um conjunto de reformas reclamadas pela Razão. De sorte a que esse movimento reformista surtisse o efeito pretendido, tornava-se imperioso erigir um aparelho administrativo eficaz, composto por funcionários obedientes e disciplinados. Dai que o princípio da hierarquia assumisse na administração central (como, de resto, nos serviços locais do Estado) um papel fulcral. Nos órgãos administrativos prevaleciam, pois, as relações de supra-infra ordenação. Paralelamente, os municípios foram sendo progressivamente amputados da sua autonomia administrativa e financeira, passando a ser dirigidos por um maire, nomeado pelo Governo. A despeito de uma personalidade jurídica própria, as autarquias mais não eram, a partir de certa altura, do que uma espécie de longa manus do poder central.

            2.2 - Neste sistema a Administração encontra-se subordinada a um direito substantivo especial – o direito administrativo –, que lhe reconhece determinados poderes de autoridade, rectius, poderes para a prática de actos jurídicos unilaterais imperativos. Compreende-se, de resto, que assim seja: as relações que se estabelecem entre os órgãos e agentes administrativos e os particulares não são relações paritárias. Aqueles exercem funções de interesse público, pelo que necessitam de estar investidos de certos poderes de autoridade que lhes permitam impor as suas decisões e os coloquem a coberto de possíveis resistências da parte dos respectivos destinatários. Tais poderes garantem, numa palavra, a supremacia do interesse público relativamente aos interesses particulares.                                                                                      Mas é também claro que a obrigatória prossecução do interesse público por parte da Administração recomenda que sobre ela recaiam deveres, restrições e constrangimentos que não condicionam a vida dos particulares.                                                           Pode assim dizer-se, com FREITAS DO AMARAL, que, por comparação com o direito privado, o direito administrativo é constituído por normas diferentes para mais e para menos. Para mais, porquanto à Administração são atribuídos poderes (exorbitantes) de que os particulares não dispõem; para menos, na medida em que os seus órgãos e agentes se acham onerados com um conjunto de deveres especiais que não cerceiam a liberdade de actuação dos particulares.

            2.3 - A sujeição da Administração aos tribunais administrativos constitui outro dos traços caracterizadores do sistema de administração executiva. A circunstância de a Administração se achar subordinada a um direito substantivo especial (o direito administrativo), favoreceu a criação de uma jurisdição também especial. Foram assim criados os tribunais administrativos com o propósito de libertar o poder executivo das «peias judiciais» (SÉRVULO CORREIA) que lhe tolhiam os movimentos. Com efeito, numa interpretação sui generis do princípio da separação de poderes, «se o poder executivo não podia imiscuir-se nos assuntos da competência dos tribunais, o poder judicial também não poderia interferir no funcionamento da Administração Pública» (FREITAS DO AMARAL). Inicialmente, os tribunais administrativos não eram verdadeiros tribunais, mas órgãos da própria Administração, encarregados de sindicar a legalidade dos respectivos actos, com o que, num tal contexto, aquela se arvorava, simultaneamente, em juiz e parte. Actualmente, de modo bem distinto, os tribunais administrativos constituem uma ordem jurisdicional própria, dotada de autonomia em relação aos tribunais judiciais (ou comuns), e à qual se encontra sujeita a Administração quando actua sob a égide do direito administrativo. Entre nós, tal autonomia manifesta-se, inclusivamente, na existência, constitucionalmente garantida, de um órgão de governo próprio – o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (art. 217.º, nº2 da CRP).

            2.4 - O privilégio de execução préviaou privilégio de execução administrativaé, no sistema que consideramos, o mais importante “poder exorbitante” que o direito administrativo atribui à Administração Pública. Representa uma autêntica «autotutela executiva»(VIEIRA DE ANDRADE), na medida em que permite à Administração executar as suas decisões (desfavoráveis aos particulares) por autoridade própria. Explicando melhor: sempre que um particular não cumpre voluntariamente um dever estabelecido unilateralmente pela Administração (v.g., um acto impositivo de expulsão, de demolição, etc.), pode esta impô-lo coactivamente, se necessário for através dos órgãos policiais, achando-se, pois, dispensada de recorrer previamente aos tribunais. Por outras palavras, as decisões unilaterais da Administração têm, por via de regra, uma «força executória própria» (FREITAS DO AMARAL), que torna, efectivamente, desnecessária a prévia intervenção do poder judicial.

            2.5 - Do ponto de vista das garantias jurídicas dos particulares contra abusos e arbitrariedades da Administração, bem poderá dizer-se que elas são conaturais a qualquer Estado de Direito, pelo que também o sistema administrativo de tipo francês as outorga. Simplesmente, compete aos tribunais administrativos, e não aos tribunais comuns, assegurar a sua concreta efectivação. Saliente-se, contudo, que, tradicionalmente, os tribunais administrativos não gozam de uma jurisdição plena em face da Administração, limitando-se a exercer um poder (limitado) de fiscalização da legalidade, consubstanciado na anulação de actos ilegais praticados pelos órgãos administrativos. Com efeito, a independência da Administração perante os tribunais, postulava, pensava-se, a impossibilidade de estes, extraindo as consequências de uma sentença anulatória, condenarem a Administração à prática (ou à abstenção) de certo comportamento. Razão por que eram as autoridades administrativas a definir o tempo e o modo de execução das sentenças que houvessem anulado actos por si praticados. Em França foi a jurisprudência do Conseil d’État que, ao longo dos tempos, contribuiu, decisivamente, para reforçar a posição dos particulares em face dos poderes públicos, atenuando, de algum modo, o contraste que, neste particular, se verificava com os sistemas de administração judiciária.

            No sistema de administração executiva, o Estado e demais entes públicos são responsáveis pelos actos dos seus funcionários que violem direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, ficando obrigados a ressarcir as vítimas mediante o pagamento de uma indemnização (“garantia administrativa”) – conf., entre nós, art. 22.º da CRP. Tradicionalmente, porém, verificava-se uma irresponsabilidade dos funcionários (e dos titulares de órgãos) por actos ilícitos praticados no exercício de funções, havendo ou não responsabilidade do Estado.

                3 – Sistema administrativo de tipo britânico ou de administração judiciária

            Este sistema teve origem em Inglaterra e vigora actualmente na generalidade dos países anglo-saxónicos, influenciando, através destes, os países da América Latina, sobretudo o Brasil (FREITAS DO AMARAL).                                                                                             Nos antípodas da nossa realidade, o direito anglo-saxónico conhece uma formação lenta ao longo dos tempos, sobressaindo a importância do costume como fonte de direito e o papel dos tribunais na definição do direito vigente. Daí a vinculação à regra do precedente.                                                                                                                                                                                                                                            3.1 - Por contraposição ao sistema francês, a organização administrativa é aqui marcadamente descentralizada, de tal forma que uma «municipalização das atribuições e competências» (VIEIRA DE ANDRADE) redunda na inexistência da entidade Estado enquanto pessoa colectiva. A distinção entre uma Administração central (central government) e uma Administração local (local government) radica no facto de, em Inglaterra, as autarquias locais sempre terem gozado de uma ampla autonomia, que na verdade as converteu em entidades independentes (não meros instrumentos ou órgãos subordinados) do governo central, actuando, efectivamente, como autênticos governos locais. De estranhar não será, pois, que seja desconhecida dos sistemas de tipo britânico a figura dos delegados gerais do poder central nas circunscrições locais, isto é, algo de semelhante aos «prefeitos» franceses ou aos antigos «governadores civis», em Portugal (FREITAS DO AMARAL).

            3.2 - A subordinação da Administração ao direito comum (the common law of the land) – que provém dos costumes imemoriais, do Parlamento (“statute law”) ou é firmado pelos precedentes judiciais (MARCELLO CAETANO) –, constitui um factor distintivo fundamental do sistema de administração judiciária. À semelhança da generalidade dos cidadãos, todos os órgãos e agentes da Administração Pública, incluindo o Rei, estão submetidos a esse direito comum, pelo que só excepcionalmente (através de lei especial) gozam de poderes de autoridade ou de decisão unilateral. Os privilégios ou prerrogativas de autoridade pública, a existirem, são, por conseguinte, encarados como desvios ao princípio geral da rule of law. A ausência de um direito substantivo especial, isto é, nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE, de «uma regulação legal prévia vinculativa da actividade administrativa», é, todavia, duplamente compensada pela importância acrescida das normas de procedimento e pelo reexame judicial das decisões administrativas (ibidem).

            3.3 - Em consequência disto, verifica-se também a sujeição da Administração aos tribunais comuns (courts of law). Com efeito, vigorando uma só medida de direitos para todos (Estado e particulares; funcionários e não funcionários), não faria sentido que os poderes públicos, invocando privilégios especiais, pudessem eximir-se ao controlo jurisdicional dos tribunais comuns. Assim, os litígios opondo autoridades administrativas e particulares recaem na jurisdição normal desses tribunais, aí sendo apreciados de modo idêntico (meios processuais incluídos) ao dos conflitos entre particulares. Não encontramos, portanto, nestes sistemas de tipo britânico tribunais especiais (administrativos) incumbidos de sindicar a legalidade dos actos administrativos.

            3.4 - A execução judicial das decisões administrativas é outra das características típicas do sistema de administração judiciária. Significa isto que não dispondo a Administração, como vimos, de prerrogativas de autoridade face aos cidadãos, não goza do já aludido privilégio de execução prévia, estando-lhe, por isso, vedada a execução das suas decisões por autoridade própria. Deste modo, sempre que os particulares não acatem, voluntariamente, um acto administrativo desfavorável, a Administração não pode impô-lo coactivamente (v.g., através dos órgãos policiais). Vale por dizer que as decisões unilaterais da Administração não têm, via de regra, força executória própria, o que torna indispensável uma prévia intervenção do poder judicial.

            3.5 - No que toca às garantias jurídicas dos particulares contra ilegalidades e abusos da Administração Pública, compete aos tribunais comuns efectivá-las. Nos casos em que as leis conferem alguns poderes de autoridade aos órgãos administrativos, estes são considerados, relativamente a tais poderes de agir, como tribunais inferiores, de cuja hipotética actuação ultra vires (isto é, com excesso de poder) cabe recurso para um tribunal superior, podendo a pessoa ofendida solicitar um «mandado» ou uma «ordem» impondo à entidade administrativa em causa que faça ou que cesse de fazer alguma coisa (MARCELLO CAETANO e, na sua esteira, FREITAS DO AMARAL). De resto, os tribunais comuns gozam de plena jurisdição perante a Administração Pública, pois que a sua missão não se esgota na possibilidade de anular decisões ilegais desta. A mais disso, pode, efectivamente, o juiz dirigir ordens, mandatos ou injunções às autoridades administrativas, compelindo-as à observância da lei, através de um comportamento positivo ou de uma abstenção.

            A responsabilidade pessoal dos titulares de cargos públicos por actos ilícitos praticados no exercício das suas funções, nomeadamente em caso de desobediência de mandados e injunções emanadas pelo poder judicial, constitui outra das características dos sistemas de administração judiciária (VIEIRA DE ANDRADE).

                4 – Confronto entre ambos

            Em jeito de síntese conclusiva, importa estabelecer o confronto entre os dois sistemas acabados de analisar, tomados – repete-se – na sua pureza teórica original.

            Assim, apesar de ambos assentarem, como se disse já, na separação de poderes e no Estado de Direito, revelam diferenças marcantes, postas em destaque por FREITAS DO AMARAL, a saber:                                                                                               Quanto à organização administrativa, um é um sistema centralizado, o outro é descentralizado.                                                                                                                              Relativamente ao direito regulador da Administração, ele é, no sistema de tipo francês, um direito substantivo especial (o direito administrativo), ao passo que no sistema de tipo britânico é o direito comum, que, essencialmente, é direito privado;                      Em matéria de controlo jurisdicional da Administração, o sistema francês confia-o aos tribunais administrativos, enquanto que o sistema britânico o entrega aos tribunais comuns. Divisa-se, portanto, em França uma dualidade de jurisdições e em Inglaterra uma unidade de jurisdição.                                                                                        No tocante à execução das decisões administrativas, estas são dotadas, no sistema de administração executiva, de uma autoridade própria, razão por que, com vista a tal execução, se torna dispensável a pronúncia de qualquer tribunal. Diversamente, o sistema de administração judiciária fá-la depender da prévia intervenção (sentença) de um tribunal (comum).                                                                                  No que tange, por último, às garantias jurídicas dos particulares, caracteriza o sistema de tipo francês um contencioso de anulação de actos administrativos ilegais, bem como a possibilidade de os tribunais condenarem as autoridades administrativas ao pagamento de indemnizações. A independência da Administração perante o poder judicial subsiste, todavia, porquanto são as autoridades administrativas que decidem quando e em que termos hão-de de executar as sentenças anulatórias. Em contraste, no sistema de tipo britânico os tribunais comuns são investidos de amplos poderes de injunção, que exercitam perante a Administração. Esta está-lhes, pois, subordinada em moldes similares aos da generalidade dos cidadãos (plena jurisdição).

            5 – Evolução e aproximação dos dois sistemas

            A inexistência de sistemas em estado puro, assim como uma progressiva aproximação entre os dois modelos descritos, ocorrida ao longo da segunda metade do séc. XX, tornam hoje menos impressivo o confronto entre o sistema de tipo francês e o sistema de tipo britânico. Vejamos, em resumo, porquê, acompanhando, neste ponto, FREITAS DO AMARAL E VIEIRA DE ANDRADE.

            No sistema francês verificou-se, desde logo, uma forte descentralização administrativa, desembargada pelo desenvolvimento das administrações autónomas, territoriais (autarquias locais e regiões) e não territoriais (institucionais).                                             Em segundo lugar, foi-se tornando progressivamente mais paritária a relação entre a Administração Pública e os particulares. Para isso, em muito contribuíram os fenómenos da concertação, da utilização do direito privado (por ex., pelas empresas públicas, que, desenvolvendo uma actividade de carácter económico, funcionam nos moldes do direito comercial) e da privatização funcional, a que já nos havíamos referido noutro local.                                                                                                                  Igualmente dignos de nota são «a intensificação do controlo jurisdicional dos espaços discricionários concedidos por lei à Administração» (VIEIRA DE ANDRADE) e, bem assim, o crescente alargamento dos poderes de decisão do juiz: de meramente anulatórios, passam a intimatórios, condenatórios, inibitórios e até, em casos contados, de substituição. Acresce que a suspensão judicial da eficácia dos actos administrativos, a qual, no sistema de tipo francês, os particulares podem obter junto dos tribunais administrativos, significa que, aí, muitas das decisões unilaterais da Administração só são, afinal, efectivamente, executadas se um tribunal a isso não objectar. Facto este que representa uma notória atenuação do supra-aludido privilégio de execução prévia.

            Em contrapartida, o sistema inglês foi-se, gradualmente, centralizando, com o desenvolvimento da Administração central e a correspondente criação de ministérios, sobretudo nos âmbitos económico e social, mas também com a criação de diversos serviços locais do Estado. A par disso, verificou-se uma transferência de tarefas e serviços, até então da competência de órgãos municipais, para órgãos regionais sujeitos ao controlo (superintendência ou tutela) do poder central.                                           Por outro lado, ocorreu um aumento muito significativo do número de leis administrativas (direito substantivo legislado), propiciado pelo crescente intervencionismo económico do Estado e pelo incremento da função de prestação de serviços a cargo da Administração britânica.                                                                              Em matéria de execução das decisões administrativas, cabe ressaltar o surgimento, na Grã-Bretanha, da figura dos administrative tribunals, que, ao contrário do que da respectiva designação possa transparecer, não são verdadeiros tribunais, mas sim órgãos administrativos independentes, criados no seio da Administração central, e incumbidos da resolução de questões de direito administrativo (v.g., pensões sociais, urbanismo, etc.), à luz de critérios de legalidade estrita. As suas decisões, como observa FREITAS DO AMARAL, são tomadas na sequência de um procedimento administrativo, rodeado de todas as garantias que são próprias de um due process of law, designadamente, o princípio do contraditório, obrigando, por isso, os particulares de forma imediata, isto é, sem que a sua imposição coactiva careça de uma prévia confirmação ou homologação judicial. Numa palavra, há hoje nos sistemas de administração judiciária um número significativo de órgãos que são dotados de poderes idênticos aos que, em França, caracterizam o poder executivo (caso do privilégio de execução prévia).

            Saliente-se, a talho de foice, para encerrar este ponto, que a Reforma do Contencioso Administrativo português, de 2002/04, inspirada no direito alemão, reforçou os poderes de controlo dos tribunais administrativos sobre a Administração Pública, o que redundou numa maior aproximação do direito administrativo português ao modelo britânico.

            A despeito da aproximação que, ao longo dos tempos, se deu entre os dois sistemas e a que, resumidamente, nos referimos acima, subsiste como diferença fundamental entre ambos o modo de fiscalização da Administração Pública, visto que o sistema francês o defere aos tribunais administrativos (dualidade de jurisdições) e o sistema inglês o entrega aos tribunais comuns (unidade de jurisdição).                            A circunstância de França e Grã-Bretanha serem Estados membros da União Europeia contribuirá, decerto, para que a sobredita aproximação se torne ainda mais vincada no futuro, ou não estivesse, paulatinamente, a emergir um espaço jurídico europeu e, com ele, um direito comum europeu. Ainda assim, vão-se mantendo nos sistemas continentais, e, portanto, também em Portugal, as características típicas do sistema de acto administrativo, a que, topicamente, se refere VIEIRA DE ANDRADE. Atentemos.                                                                                                                                                                            Nesse sistema, em que nos integramos, o poder administrativo manifesta-se, ainda predominantemente, através da prática, com base e nos termos da lei, de actos administrativos unilaterais de autoridade, que produzem efeitos jurídicos em situações individuais e concretas, conformando, de tal sorte, a esfera jurídica dos particulares.                                                                                                   A sujeição da Administração à lei (princípio da legalidade) não exclui, antes pressupõe, um espaço próprio de valoração e decisão (discricionariedade), ainda que sujeito a um controlo judicial de legalidade, que não, todavia, a um reexame de mérito por banda do juiz.                                                                        Uma adequada prossecução do interesse público não deixará de postular, conquanto excepcionalmente (apenas nos casos legalmente previstos), que as decisões administrativas, carecendo de execução, constituam autênticos títulos executivos, susceptíveis, portanto, de execução coerciva, sem necessidade de intervenção do poder judicial (privilégio de execução prévia).                                                                              É igualmente típica do sistema português a força de “caso decidido” adquirida, em regra, por actos administrativos ilegais, uma vez expirado o prazo para a respectiva impugnação contenciosa; ponto é que – bem entendido – em causa não estejam ilegalidades particularmente graves, geradoras de nulidade e, por isso, impeditivas daquela estabilização.                                                                                                              A ordem jurídica administrativa, com o duplo contributo da doutrina e da jurisprudência, admite ainda a existência de poderes de autocontrolo por parte da Administração, consubstanciados na possibilidade de declarar a nulidade e anular, com efeitos retroactivos, os seus actos unilaterais inválidos (actos concretos ou regulamentos), sem recurso aos tribunais. De salientar que, no caso dos actos administrativos, o novo CPA, publicado no Diário da República, 1ª série, nº4, de 7 de Janeiro de 2015, e que entrou em vigor 90 dias após aquela data, permite, em determinadas circunstâncias e sob certas condições, a anulação administrativa de actos tornados contenciosamente inimpugnáveis, com efeitos ex tunc ou ex nunc, no pressuposto de que o mero decurso do prazo de impugnação judicial não convola os actos anuláveis em actos válidos (art. 168.º).

CAPÍTULO III – A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

            Sumário: 1 – Elementos estruturais e funcionais da organização administrativa. 2 – Sistemas de organização administrativa e relações funcionais interorgânicas 2.1 – Concentração e desconcentração; hierarquia e delegação de poderes. 2.2 – Centralização e descentralização; tutela administrativa. 2.3– Devolução de poderes e superintendência. 3– Sectores da organização administrativa portuguesa. 3.1 – Administração estadual directa. 3.2 – Administração estadual indirecta. 3.3 – Administração autónoma. 3.4– Administração independente. 4 – Tendências de transformação.

                Bibliografia principal: FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2010; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 3ª edição, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2006; MARCELLO CAETANO; Manual de Direito Administrativo, Tomo I, Coimbra Editora, 1973; ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, Coimbra, 1978; SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Editora Danúbio, Lda., Lisboa, 1982; VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 3ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2013; VITAL MOREIRA, Administrações Autónomas e Associações Públicas, Coimbra Editora, 1997.

                1 – Elementos estruturais e funcionais da organização administrativa

            Organização administrativa e personalidade colectiva

            Escreve MARCELLO CAETANO que «organizar é dispor os elementos necessários para prosseguir determinados objectivos segundo uma ordem estável…». Assim, continua o mesmo autor, qualquer organização pressupõe a determinação dos fins a atingir, bem como, num segundo momento, a análise das diversas funções ou tarefas para os alcançar. Tais funções ou tarefas deverão estar conjugadas de forma harmónica na prossecução do objectivo comum, havendo ainda que prever os meios jurídicos e materiais indispensáveis a uma actuação eficiente.                                                       Ora, na Administração Pública o serviço administrativo constitui a unidade fundamental da organização. Simplesmente, os serviços são meros instrumentos das entidades (sujeitos de direitos) que participam na vida jurídica. O que, portanto, significa que, para o estabelecimento de relações jurídicas, aqueles têm de estar enquadrados em pessoas colectivas, sendo os órgãos destas que dão corpo ao sistema da Administração Pública (MARCELLO CAETANO).                                                                                  Do ponto de vista da sua estrutura, a Administração Pública é, pois, constituída pelas chamadas pessoas colectivas públicas (ou de direito público), as quais dispõem de órgãos que as representam e através de cujos titulares exprimem a sua vontade. Importa, deste modo, apreender o critério da personalidade pública para alcançarmos a noção exacta de pessoa colectiva pública.                                                                                     A personalidade é um atributo que permite adquirir direitos (e exercê-los) ou contrair obrigações, pelo que os beneficiários dessa qualidade jurídica podem ser sujeitos de relações jurídicas. Compete ao Direito (rectius, ao legislador) atribuí-la, de uma forma que não seja arbitrária, pois que, evidentemente, só certas matérias ou substractos são personificáveis. Sê-lo-ão, nas palavras de MARCELLO CAETANO, os que consistirem em centros autónomos de interesses que possam ser realizados por uma vontade ao seu serviço, com o que interesse e vontade são os dois elementos essenciais para que exista matéria (ou substracto) a que a ordem jurídica possa outorgar a forma de pessoa (Ibidem).

            A certa altura houve quem defendesse que o conceito jurídico de pessoa era exclusivo do indivíduo. Ao lado da personalidade singular, existiriam apenas meros patrimónios administrativos geridos por indivíduos a quem eram conferidos poderes de representação dos interesses a que os respectivos bens estivessem afectados. Hoje, porém, prevalece a ideia de que o conceito de pessoa é eminentemente jurídico, pelo que nada impede que a par das pessoas singulares (físicas), existam pessoas colectivas (morais), que têm por substracto um ser social, isto é, o tal centro de interesses diferenciados, servido por uma vontade colectiva (MARCELLO CAETANO).

                Verdade que, no que toca à sua natureza intrínseca, a vontade é uma faculdade individual do ser humano. Atendendo, no entanto, à sua função ou aos fins a que está adstrita, podemos, abstractamente, distinguir a vontade individual da vontade colectiva. Pois bem, desta última caberá falar sempre que alguém actua em nome alheio ou tem de afeiçoar a sua conduta aos interesses de outrem (vontade funcional). Assim, aqueles indivíduos que, enquanto titulares de órgãos administrativos, estão incumbidos de prosseguir um interesse colectivo, exprimem uma vontade imputável à pessoa colectiva de que tais órgãos fazem parte, sendo que essa vontade (colectiva) pode não coincidir com a que, individualmente, manifestariam acaso actuassem em nome próprio (MARCELLO CAETANO).                                                                                           Deste modo, a vontade colectiva reconduz-se «ao que deve ser querido para se realizar eficaz e perfeitamente um dado interesse colectivo».                                                Pode então concluir-se que a existência de um centro de interesses colectivos organizados de feição a que, em seu redor, se forme uma vontade colectiva, dá ensejo a que o Direito (a lei), reconhecendo um substracto personificável, possa atribuir-lhe a qualidade de pessoa (colectiva) (Ibidem).                                                                                      Claro que, em resultado do fenómeno da privatização, a que já aludimos supra, a função administrativa não é hoje exclusivamente exercida por pessoas colectivas de direito público, embora o seja predominantemente. Abundam, na verdade, os casos em que é levada a cabo por pessoas colectivas de direito privado, que actuam sob a égide de regimes especiais de direito público. Este exercício da função materialmente administrativa por entidades privadas bole com os limites do aparelho administrativo, conduzindo a um alargamento da Administração Pública em sentido orgânico (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).                                                                             Como, porém, são as pessoas colectivas públicas que ainda hoje constituem o núcleo essencial da organização administrativa, é sobre elas que iremos tecer as considerações subsequentes.

            Classificação das pessoas colectivas públicas

            Se, como ponto de partida, pretendermos classificá-las, avulta a distinção entre pessoas colectivas públicas de população e território ou de fins múltiplos, também designadas pessoas colectivas públicas por natureza ou primárias (Estado, Regiões Autónomas e Autarquias Locais) e pessoas colectivas públicas funcionais ou derivadas (Institutos Públicos, Empresas Públicas, Associações Públicas, etc.).

            As primeiras, ficam a dever a sua designação ao facto de disporem de um substracto populacionale de uma base territorial. Para além disso, têm carácter originário (por isso que necessário) – achando-se tipificadas na Constituição – e atribuições genéricas. As segundas, por sua vez, têm em comum a circunstância de o território não fazer parte da sua definição, de apresentarem uma natureza atípica e de as respectivas atribuições serem especiais.  

            Numa outra arrumação, igualmente admissível, e que parte da importância relativa das várias entidades administrativas, surgem-nos de um lado o Estado e do outro os entes públicos menores.

            Tomamos aqui o Estado na sua acepção administrativa, isto é, enquanto pessoa colectiva pública que, sob a direcção do Governo, desempenha a actividade administrativa (FREITAS DO AMARAL). Mas é também possível considerá-lo na sua acepção internacional, ou seja enquanto entidade soberana ou independente, dotada de população, território e governo, e titular de direitos e obrigações no plano internacional, ou na sua acepção constitucional, quer dizer, como comunidade de pessoas (cidadãos), que, nos termos do poder constituinte, se organiza segundo uma determinada forma política para prosseguir fins nacionais (Ibidem). Significa isto, por conseguinte, que, ao contrário dos entes públicos menores, o Estado não é um ente exclusivamente administrativo. Acresce, no que especificamente toca às suas atribuições administrativas, que elas são, quer do ponto de vista substantivo quer em termos territoriais, bem mais amplas do que as dos entes públicos menores. Estes últimos, de resto, dependem do Estado (através do seu órgão principal: o Governo) que sobre eles exerce, em graus diversos, os poderes de superintendência e tutela administrativa, a que nos referiremos mais à frente. Seguindo uma ordem decrescente de dependência em relação ao Estado, por intermédio do Governo, são pessoas colectivas públicas o Estado, os Institutos Públicos, as entidades públicas empresariais, as Associações Públicas, as Autarquias Locais e as Regiões Autónomas.

            Por fim, relativamente aos entes públicos infra-estaduais (só a esses), é usual contrapor os entes públicos dependentes aos entes públicos independentes. Estes (v. g., Autarquias Locais e Associações Públicas) são autónomos, tendo capacidade para definir a sua própria orientação, que, aliás, não tem de coincidir com a do Estado. Além disso, a nomeação e exoneração dos seus órgãos processa-se com independência em relação ao Estado. Já os entes públicos dependentes (v.g., os Institutos Públicos e as Empresas Públicas) são criados pelos entes públicos autónomos por razões de conveniência administrativa, não gozando de autodeterminação no que respeita à escolha dos fins a prosseguir. Os respectivos órgãos são nomeados pelo “ente-mãe”, que sobre a sua actuação passa a exercer um controlo de mérito (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).

            Criação e regime jurídico das pessoas colectivas públicas

            Coincidem FREITAS DO AMARAL, VIEIRA DE ANDRADE e VITAL MOREIRA ao afirmar que as pessoas colectivas públicas são criadas por iniciativa pública, em regra através de diploma legislativo, ficando vinculadas à prossecução de interesses que hajam sido qualificados como público-administrativos e sendo, para o efeito, titulares de direitos e deveres públicos.                                                                                                     O regime jurídico (estatuto de direito público) regrador das pessoas colectivas públicas ou bem é estabelecido nas leis gerais e nas leis individuais (que se destinem a criá-las) ou bem, nas hipóteses de autonomia (caso das Universidades), é desenvolvido em diplomas estatutários próprios, aprovados pelos órgãos representativos dessas entidades (VIEIRA DE ANDRADE). Sem prejuízo de tal regime não ser uniforme, é possível, ainda assim, destacar alguns elementos comuns.                                                               As pessoas colectivas públicas não gozam do direito de autodissolução; são titulares de poderes de autoridade e devem observar um conjunto de deveres públicos (capacidade de direito público), não obstante poderem também prosseguir actividades de gestão privada (capacidade de direito privado); têm autonomia administrativa e financeira; podem celebrar contratos administrativos; gozam de isenções fiscais; e, sendo de base territorial, podem ser titulares de bens públicos (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).

            Atribuições ou fins das pessoas colectivas

            Designam-se atribuições os fins (ou interesses) que a pessoa colectiva está incumbida de prosseguir. De harmonia com eles, vai manifestando regularmente a sua vontade colectiva. Afora o Estado – sujeito primário e originário –, as pessoas colectivas existem especificamente para a prossecução dos fins ou interesses cuja delimitação justificou que lhes fosse outorgada personalidade jurídica. A isto se chama princípio da especialidade das pessoas colectivas (MARCELLO CAETANO).                              Este princípio há-de, portanto, pressupor a identificação clara dos fins que determinam o reconhecimento da personalidade jurídica, bem como «um ajustamento funcional do exercício da capacidade aos fins a atingir» (MARCELLO CAETANO).                          Deste modo, a pessoa colectiva somente poderá exercer os poderes (ou competências) para alcançar os respectivos fins institucionais. Caso se desviem dos fins que lhes foram heteronomamente impostos, os seus órgãos excederão os seus poderes, o que consubstancia uma actuação ultra vires. 

            Órgãos administrativos, titulares e trabalhadores da Administração Pública

            É indispensável que qualquer pessoa colectiva, como condição da sua própria existência, disponha de uma constituição interna na qual figurem os órgãos através dos quais ela poderá exprimir a sua vontade.                                                                         Ora, na senda de MARCELLO CAETANO, que, por sua vez, se louvou aqui em ALESSI e GIANNINI, pode definir-se órgão administrativo como consistindo num centro institucionalizado de poderes funcionais (que se designam competências) – sejam eles poderes consultivos, decisórios ou de fiscalização (VIEIRA DE ANDRADE) –, exercitáveis pelo indivíduo ou pelo colégio de indivíduos que dele façam parte, com o propósito de exprimir uma vontade que seja juridicamente imputável à pessoa colectiva em causa.

            Lembra SÉRVULO CORREIA que a noção de órgão da pessoa colectiva é uma criação recente – do séc.XX –, destinada a substituir o instituto da representação, que até aí prevalecera. Assentava ele na pressuposição de que as pessoas colectivas tinham capacidade de gozo de direitos, mas não capacidade de exercício. Tal capitis deminutio levava a que elas devessem ser representadas por quem, justamente, pudesse agir por si próprio. Sobrevinham, porém, problemas de imputação de certos actos ou negócios jurídicos à pessoa colectiva, sempre que o representante extravasasse dos poderes que lhe competissem. Para todos os efeitos, representante e representado são sujeitos distintos. Bem ao invés, o órgão é um elemento da própria pessoa colectiva, pelo que o seu comportamento é, directamente, um comportamento da pessoa colectiva. Nisto consiste, pois, a imputação. Dito de outra forma: a intervenção da pessoa física que suporta o órgão administrativo não produz em relação a ela quaisquer efeitos de direito; diversamente, o acto do representante é dele próprio, embora, se tudo correr normalmente, acabem os respectivos efeitos de direito por projectar-se na esfera jurídica do representado (ibidem).

                Sendo os órgãos, conforme acabámos de ver, centros institucionalizados de poderes funcionais (ou competências), o seu titular ou membro é a pessoa física que o representa. A representação de um órgão só é, todavia, possível mediante um acto formal que opera a transformação institucional de um indivíduo ou indivíduos em titulares desse órgão ou em agentes da pessoa colectiva. Esse acto de ligação da pessoa ao órgão designa-se investidura.                                                                                       Diferentemente do titular do órgão, os trabalhadores da Administração Pública (trabalhadores em funções públicas) não têm poderes decisórios, limitando-se a executar tarefas materiais de exercício ou a preparar, publicitar ou executar decisões dos órgãos (VIEIRA DE ANDRADE).

            Conquanto permaneçam como meras categorias conceituais (CARLOS ALBERTO CADILHA), as noções de funcionárioe agente administrativo foram banidas da terminologia legal. Com efeito, a Lei nº12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exerçam funções públicas, não faz qualquer referência àquelas categorias tradicionais, consagrando como modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público a nomeaçãoe o contrato de trabalho em funções públicas, cujo regime se acha plasmado na Lei nº59/2008, de 11 de Setembro (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).

                Há vários tipos de órgãos administrativos. Façamos uma breve menção às classificações mais importantes.                                                                                                          Desde logo, os órgãos podem ser singulares ou colegiais. No primeiro caso, têm apenas um titular; no segundo, três ou mais titulares. O funcionamento dos órgãos colegiais obedece a regras especiais de funcionamento (presidência, convocação, quórum, deliberações, etc.), constantes dos arts. 21.º e ss. do CPA.                                              Em segundo lugar, podem ser representativosou não representativos, conforme os respectivos titulares sejam ou não eleitos.                                                                     Em terceiro lugar, podem ser centrais, se tiverem competência sobre todo o território nacional, ou locais, se a sua competência estiver confinada a uma determinada circunscrição administrativa.                                                                                              Relevante é, outrossim, a distinção entre órgãos primários(que dispõem de competência própria), secundários (que actuam ao abrigo de uma competência delegada) ou vicários(que actuam em substituição de outros órgãos).                                        Por último, sobressai a diferença entre órgãos activos, que tomam decisões ou as executam, consultivos, que dão pareceres ou esclarecem os órgãos activos antes da tomada da decisão, e de controlo, aos quais compete fiscalizar a regularidade do funcionamento de outros órgãos.

            Competências e legitimação

            As pessoas colectivas – já o sabemos – necessitam de poderes (os poderes funcionais ou competências) para poderem prosseguir os interesses públicos, isto é, as finalidades (ou atribuições), que a lei coloca a seu cargo.                                                             Em regra, as atribuições dizem respeito às pessoas colectivas em si, enquanto as competências se referem aos seus órgãos. Significa isto que quando qualquer órgão administrativo se apresta para actuar confronta-se com um duplo constrangimento: por um lado, está limitado pela sua própria competência, estando-lhe vedado invadir a esfera de competências de outros órgãos da mesma pessoa colectiva; por outro, está igualmente impedido de praticar actos que se não enquadrem nas atribuições da pessoa colectiva em que se integre (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).

            Na generalidade das pessoas colectivas, os órgãos administrativos têm competências diferentes para prosseguir as mesmas atribuições (da pessoa colectiva a que pertencem). É o caso, nomeadamente, dos municípios, em que a câmara municipal, a assembleia municipal e o presidente da câmara municipal têm competências diferenciadas, mas prosseguem todos as mesmas atribuições. O Estado constitui, todavia, a este propósito, uma excepção, visto que os vários órgãos (Ministérios) possuem competências idênticas (autorizar, nomear, contratar, punir, etc.), para prosseguir atribuições distintas ou específicas (de soberania, económicas, educativas e culturais, sociais, etc.). Estas encontram-se, portanto, distribuídas pelos vários Ministérios (ibidem). De resto, são muito numerosas e complexas (cada vez mais) as atribuições do Estado, encontrando-se previstas em inúmeros diplomas legais (FREITAS DO AMARAL). A aludida distinção entre atribuições e competências projecta-se numa consequência prática de indiscutível relevo. É que quando um órgão pratica um acto estranho às atribuições da pessoa colectiva em nome da qual actua esse acto é nulo, ao passo que quando actua fora da sua esfera de competências, o acto em causa é, por via de regra, meramente anulável.

                À luz do princípio da legalidade, a Administração só pode fazer o que a lei, expressamente, lhe permitir. Daí que só haja competência nos casos em que a lei a preveja – e a preveja de modo expresso. Jamais, portanto, a competência se poderá presumir (SÉRVULO CORREIA). Em segundo lugar, ela é imodificável, uma vez que nem a Administração nem os particulares podem alterar o conteúdo ou a repartição de competências (em razão da matéria, da hierarquia e do território) constantes da lei. Por último, a competência é irrenunciável e inalienável, na medida em que os órgãos administrativos dela não podem abdicar e em que apenas estão autorizados a transferir o respectivo exercício nos casos de delegação legalmente previstos. Tudo atestando, na verdade, que em causa estão «poderes de ordem pública, funcionalizados à realização de interesses públicos…» (VIEIRA DE ANDRADE)                                   Base legal, imodificabilidade, irrenunciabilidade e inalienabilidade. Eis, por conseguinte, os corolários do princípio da legalidade da competência, contemplados nos arts. 36º e ss. do CPA.

            Pode suceder que um órgão administrativo, dispondo, embora (em abstracto), de competência para agir, a não possa exercer numa determinada situação concreta, em virtude de não estar legitimado para tal. Assim, precisamente, designa-se legitimaçãoa qualificação específica de um órgão para exercer um poder ou faculdade (competência) numa situação concreta.                                                                                         Vários são os factores que, em concreto, podem impedir a actuação dos órgãos administrativos. Vejamos alguns exemplos, acompanhando VIEIRA DE ANDRADE.                      Por vezes, um órgão só pode exercer a sua competência após haver obtido, da parte de outro órgão, uma «autorização constitutiva de legitimação», que se destina a controlar preventivamente a legalidade ou o mérito do acto em vias de ser praticado.                   Como bem se compreende, a um órgão administrativo estará igualmente vedado agir quando falte a investidura do seu titular ou quando este se encontre impossibilitado de intervir no procedimento por força da verificação de um impedimento– arts. 69.º e ss. do CPA (princípio da imparcialidade subjectiva) – quer dizer, uma situação em que o acto cuja prática se projecta contende com os interesses particulares desse titular.                                                                                      Também o decurso de um determinado lapso temporal pode constituir factor de legitimação, e isto num duplo sentido, visto que, se umas vezes a Administração não pode actuar antes de decorrido um determinado período de tempo, outras expira o prazo dentro do qual ela estava autorizada a agir (v.g., para proceder à anulação administrativa de um acto).                                                                                     Situação típica de ausência de legitimação é, em quarto lugar, a falta de quórum nas reuniões dos órgãos colegiais. De facto, estes só poderão deliberar se naquelas estiver presente a maioria do número legal dos seus membros com direito a voto (art. 29.º do CPA).

            2 – Sistemas de organização administrativa e relações funcionais interorgânicas

            Tributária do modelo francês, a Administração Publica portuguesa configura uma realidade centralizada. Talvez por isso, desde cedo, e em jeito de contrabalanço, tenham despontado tendências de descentração, que hoje claramente preponderam.                     Tais tendências manifestam-se quer no que diz respeito à organização administrativa de uma determinada pessoa colectiva pública, quer no tocante às relações entre o Estado e as demais pessoas colectivas públicas.                                                No primeiro caso, deparamo-nos com os sistemas da concentração e da desconcentração; no segundo, com os fenómenos da centralizaçãoe da descentralização. A respectiva análise, a que procederemos de seguida, dará ensejo à explicação das relações funcionais interorgânicas, designadamente a hierarquia, a delegação de poderes, a tutela e, a pretexto da chamada devolução de poderes, a superintendência.

            2.1 - Concentração e desconcentração; hierarquia e delegação de poderes

            A questão de uma maior ou menor concentração (ou desconcentração) surge apenas, repete-se, dentro do Estado ou dentro de uma outra pessoa colectiva pública e, como salienta FREITAS DO AMARAL, tem como pano de fundo a organização vertical dos serviços públicos.                                                                                               Caracteriza a administração concentrada a circunstância de a tomada de decisões caber, em exclusivo, ao superior hierárquico, reservando-se para os subalternos as tarefas, instrumentais, de informação e de execução das decisões que aquele tome. Inversamente, na administração desconcentrada o poder de decidir é partilhado pelo superior e por um ou vários órgãos subalternos, que, no entanto, ficam, as mais das vezes, sujeitos à direcção e supervisão daquele.                                               A desconcentração traduz, portanto, um propósito de «descongestionamento de competências» (FREITAS DO AMARAL), libertando os superiores hierárquicos de tarefas que, de outra sorte (numa administração concentrada), lhe seriam cometidas em exclusivo. Tudo, já se vê, numa tentativa de aumentar a qualidade e eficiência dos serviços públicos.

            Em ordem a medirmos o alcance do que acabou de dizer-se, e como pressuposto de uma melhor compreensão dos temas a tratar mais adiante, importa que previamente nos detenhamos na análise de uma importante relação funcional interorgânica que está subjacente aos conceitos de concentração e desconcentração. Referimo-nos à hierarquia administrativa.                                                                                     Ora, a hierarquia consiste numa relação (exclusiva dos entes públicos) própria de um modelo de organização administrativa vertical (de supra-infra ordenação), que liga dois ou mais órgãos com atribuições comuns (porque integrantes da mesma pessoa colectiva) através de um vínculo jurídico consubstanciado no poder de direcção (a cargo do superior hierárquico) e no correlativo dever de obediência (que impende sobre o subalterno).

            Com a esta hierarquia interorgânica, ou externa, não se confunde a hierarquia interna dos serviços, que se designa “chefia” (VIEIRA DE ANDRADE).                                                                                                      Por outro lado, como explica FREITAS DO AMARAL, nada têm a ver com a hierarquia administrativa a hierarquia dos tribunais, a hierarquia de postos ou a hierarquia política. No primeiro caso, está em jogo a organização judiciária, estruturada em graus (ou instâncias), da qual, todavia, está ausente qualquer vínculo de subordinação (a função dos tribunais superiores não é a de dar ordens aos tribunais inferiores…). No segundo, trata-se, apenas e tão-só, de aludir a uma certa organização das carreiras do funcionalismo, que permite a ascensão a postos sucessivamente mais elevados, em função do mérito e da antiguidade, sendo que nem sempre à variedade de categorias corresponde uma diferenciação hierárquica (MARCELLO CAETANO). Por fim, a hierarquia política designa certas relações de supremacia que se estabelecem entre agentes políticos (por ex., entre o Primeiro-Ministro e os Ministros ou entre estes e os Secretários de Estado), sem que, no entanto, elas se justifiquem por uma relação hierárquica em sentido jurídico, constitutiva de um poder de direcção e de um dever de obediência.

                A par do modelo de organização vertical, existem modelos horizontais, que repousam na colegialidade, no trabalho de equipa ou em esquemas de consenso e de coordenação. Em Portugal, assim como em países com idênticas raízes histórico-culturais, boa parte dos serviços públicos assenta, todavia, o seu funcionamento naquele modelo vertical hierárquico, herdado do Império Romano e da Igreja Católica (FREITAS DO AMARAL).                                                                                                           Resulta da definição de hierarquia que o poder de direcção é o principal poder do superior. Mas não é o único. Outros dois integram, tipicamente, uma relação hierárquica, concorrendo, aliás, para tornar efectiva a autoridade do superior. São eles o poder de supervisão e o poder disciplinar. Desses três poderes convirá, pois, dar um breve conspecto geral.                                                                                                                 O poder de direcção consiste na competência do superior hierárquico que se traduz na faculdade de dar ordens e de expedir instruções ao subalterno, com o objectivo de assegurar o bom funcionamento do serviço ou uma adequada interpretação da lei. De excluir não será ainda a possibilidade de o superior emanar directivas gerais sobre a actividade do subalterno, deixando-lhe uma margem bastante de liberdade quanto ao modo de concretização dos objectivos enunciados.

            Enquanto a ordem se reconduz a um comando individual e concreto através do qual o superior impõe aos subalternos a adopção de uma determinada conduta, a instrução, bem ao invés, reveste a forma de injunção geral e abstracta, quer dizer, de directriz de comportamento para casos futuros e eventuais. Sendo transmitida sob a forma escrita a todos os subalternos, por igual, designa-se circular (MARCELLO CAETANO).

                Tratando-se de um poder inerente à relação hierárquica, o poder de direcção não carece de consagração legal expressa (FREITAS DO AMARAL). Nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE, constitui o poder característico do órgão superior sobre o órgão subalterno, visto que só existe e existe sempre na relação hierárquica.                                       Ao poder de direcção corresponde, por parte do subordinado, o dever de obediência às ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos. Ponto é que tais comandos hajam sido emanados em matéria de serviço e sob a forma legal (cfr. art. 271.º, nº2 da CRP).                                                                                                                   Cessa, porém, o dever de obediência sempre que o cumprimento da ordem ou instrução implique a prática de um crime (art. 271.º, nº3 da CRP). Nas demais situações, tal dever subsiste, ainda que o subalterno se veja confrontado com ordens ou instruções ilegais. Neste último caso, de modo a eximir-se de responsabilidade perante terceiros, o subalterno deverá reclamar ou exigir a confirmação da ordem por escrito, fazendo expressa menção de que a considera ilegal. Caso o interesse público reclame uma execução imediata do comando do superior hierárquico, a reclamação do subalterno poderá ser feita a posteriori.                                                                                        O poder de supervisão, por sua vez, consiste na faculdade de o superior revogar ou suspender os actos administrativos praticados pelo subalterno (FREITAS DO AMARAL). Este poder pode ser exercido “ex officio”, isto é, por iniciativa do superior, se decidir avocar (quer dizer, chamar a si) a resolução do caso, ou a pedido do interessado através da interposição de um recurso hierárquico.                                                    A extensão do poder de supervisão varia na razão inversa do grau de desconcentração administrativa consagrada na lei. Com efeito, a possibilidade abstracta de o superior fazer acompanhar a revogação ou suspensão, total ou parcial, de actos do subalterno de outros actos administrativos dependerá, naturalmente, como observa FREITAS DO AMARAL, da dose maior ou menor de competências próprias ou delegadas detidas pelo subalterno (sobre a delegação v. infra).                              O poder disciplinar, enfim, traduz-se na faculdade de o superior hierárquico punir o subalterno com a cominação de sanções legalmente previstas, na sequência da prática de infracções disciplinares por parte do subalterno.                                                         Para além dos poderes nucleares supracitados do superior hierárquico, outros há que, normalmente (não obrigatoriamente), integram a respectiva competência. Façamos-lhes uma breve referência.                                                                                                          Poder de inspecção. Trata-se de um poder instrumental relativamente aos poderes de direcção, supervisão e disciplinar. Em termos gerais, consiste na faculdade de o superior fiscalizar o comportamento dos subalternos e o bom funcionamento dos serviços que estão sob a sua alçada. Mediante as informações que obtiver na sequência do exercício deste poder, o superior ajuizará da oportunidade de lançar mão dos três poderes principais.                                                                                                            Poder de decidir recursos hierárquicos. Os actos do subalterno são susceptíveis de impugnação perante o superior. Esse recurso designa-se recurso hierárquico. Pois bem, compete ao superior reapreciar os casos que, em momento prévio, hajam sido decididos pelos subalternos. Tal reapreciação pode conduzir a uma confirmação, a uma revogação ou até, por vezes, a uma substituição dos actos impugnados (cfr. art. 197.º do CPA).                                                                                                                               Poder de decidir conflitos de competência. Significa a faculdade de o superior hierárquico decidir a qual dos seus subalternos pertence a competência atribuída por lei, se entre eles, a tal propósito, se suscitar um conflito (positivo ou negativo) (art. 51.º, nº2 do CPA).

            Refira-se, a encerrar este ponto, que as relações de hierarquia são típicas da Administração directa do Estado – um dos sectores da organização administrativa a que, mais à frente, dedicaremos a nossa atenção (cfr. art. 199.º, d) da CRP).

            Compreendidos melhor – pensamos – os fenómenos da concentração e da desconcentração, umbilicalmente ligados, como se procurou demonstrar, ao conceito de hierarquia administrativa, é tempo agora de aludirmos às várias espécies admissíveis de desconcentração.                                                                                                   Segundo FREITAS DO AMARAL, elas poderão identificar-se de acordo com os critérios dos níveis, dos graus e das formas.                                                                                      À luz do primeiro, importa distinguir desconcentração a nível central e desconcentração a nível local, conforme ela tenha lugar no âmbito dos serviços da Administração central ou no âmbito dos serviços da Administração local do Estado.             De harmonia com o segundo, a desconcentração poderá ser absolutaou relativa. Absoluta quando seja de tal extensão e amplitude que, por seu intermédio, os órgãos subalternos visados se convertam em órgãos independentes, cessando, portanto, a relação hierárquica. Relativa quando, sendo de menor intensidade, os subalternos conservam essa sua natureza, permanecendo subordinados aos poderes do superior hierárquico, o que redunda, pois, numa coexistência (que constitui a regra no nosso direito) entre desconcentração e hierarquia.                                                                    Por fim, segundo o critério das formas, a desconcentração originária opõe-se à desconcentração derivada. A primeira assenta numa repartição legal de competências entre superior e subalternos; a segunda, diferentemente, ainda que necessite de respaldo legal, pressupõe um acto específico do superior destinado a operar, em concreto, a desconcentração de competências. Esta desconcentração derivada reconduz-se à chamada delegação de poderes. Cumpre, por isso, dedicar-lhe as linhas que se seguem.

            Adelegação de poderes – importante instrumento de desconcentração administrativa – encontra-se prevista nos artigos 44.º e ss. do CPA. A definição legal, vertida nesse artigo 44.º, reproduz, praticamente na íntegra, as principais definições doutrinais até então surgidas, as quais fundamentalmente coincidem. Mas se o conceito de delegação de poderes se apresenta isento de controvérsia, outro tanto não se dirá acerca da sua natureza jurídica. Aí sim, regista-se alguma divisão de opiniões, que, daqui a pouco, tentaremos esclarecer.                                                             Para já, fixemo-nos na noção desta figura, que, ao lado das relações gerais permanentes (hierarquia, superintendência e tutela), é constitutiva de uma relação especial de competência entre órgãos administrativos. Neste sentido, podemos definir a delegação de poderes (ou competências) como o acto (administrativo) por intermédio do qual um órgão (o delegante), com base numa lei de habilitação, permite que a sua competência decisória em determinada matéria seja exercida por outro órgão (o delegado) da mesma ou de outra pessoa colectiva. Claro que, nesta última hipótese (pessoas colectivas diferentes), prevista no art. 44.º, nº1, do CPA, in fine, a delegação será, simultaneamente, de competências e de atribuições.                                               Reparemos, pois que, para haver delegação, é imprescindível uma lei que especificamente a preveja (lei de habilitação), o que decorre das já enunciadas características da irrenunciabilidade e inalienabilidadeda competência. Mas é, aliás, o próprio art. 36.º do CPA, onde surgem consagradas, a ressalvar os casos de delegação (cfr. também o art. 111.º, nº2 da CRP).

            Apresentando alguns pontos de contacto com a delegação de poderes, sem, contudo, com ela se confundirem, encontramos algumas figuras afins, que, em virtude dessa relativa proximidade, importa relancear.                                                                                                                                                                           Em primeiro lugar, não de confunde a delegação de poderes com a já mencionada transferência legal de competências, visto que esta é operada ope legis(desconcentração originária) e não em resultado de um acto administrativo. Esta transferência legal de competências é definitiva (até que, eventualmente, uma nova lei venha dispor em sentido contrário), enquanto a delegação é não definitiva, na medida em que é livremente revogável pelo delegante.                                                                                     Em segundo lugar, a delegação distingue-se da concessão. Tratando-se, em ambos os casos, de actos translativos e, em regra, de duração limitada, a verdade é que diferem quer quanto aos destinatários (na delegação, um órgão da Administração; na concessão, uma entidade privada), quer no que diz respeito às actividades por eles exercidas (na delegação, uma actividade administrativa; na concessão, uma actividade económica lucrativa).                                                                                                                        Também relativamente à representaçãoressaltam diferenças claras, pois que o representante actua em nome do representado; na esfera jurídica deste se produzirão os efeitos dos actos praticados ao abrigo do presente instituto. Já o delegado actua em nome próprio, pelo que os efeitos jurídicos dos actos que pratica projectam-se na esfera jurídica da pessoa colectiva em que se insere.                                                             A substituição (de que constitui exemplo a chamada tutela substitutiva) é outra figura que se aparenta com a delegação. Ocorre quando o substituído não pretende cumprir os seus deveres funcionais. Assim, a lei permite que uma determinada entidade pratique actos que se enquadram na competência de uma entidade distinta. Tais actos projectam os seus efeitos na esfera própria do substituído, ao contrário dos actos praticados pelo delegado, que são actos cujos efeitos não recaem na esfera do delegante.                                                                                                                                                                         Distinta da delegação é, outrossim, a suplência, que se verifica quando, por ausência, falta ou impedimento, ou por vacatura do cargo, a lei determina que as funções do titular de um órgão administrativo sejam, transitoriamente, exercidas por um suplente. A suplência opera, consequentemente, por força da lei, não pressupondo (como a delegação) um acto de vontade por parte do órgão impedido. Acresce que há apenas um órgão – que, temporariamente, passa a ter um novo titular – e não dois como na delegação.                                                                                                                       Na coadjuvação, por sua vez, a lei atribui a dois órgãos competências idênticas, que poderão ser exercidas por qualquer deles. Competirá ao coadjuvado seleccionar as tarefas a desempenhar pelo coadjutor, mas este, ao contrário do delegado, dispõe já, originariamente, de competência para praticar determinados actos.                                                                                                                                                               Por último, cumpre relevar que a delegação de assinatura ou de firma não constitui uma delegação. Trata-se apenas de casos em que um órgão permite que outro agente administrativo assine em substituição do seu titular. Os actos entretanto praticados continuam a ser imputados ao órgão que delega a assinatura.

                A habilitação para a prática da delegação de poderes pode ser genérica ou específica.                                                                                                                                   No primeiro caso, que se acha contemplado no número 3 do art. 44.º do CPA, a lei admite, em termos gerais, que actos de administração ordinária (apenas esses) possam ser praticados pelos imediatos inferiores hierárquicos, pelos adjuntos ou substitutos, ou pelos presidentes de órgãos colegiais, sob delegação, respectivamente, do superior, do órgão principal ou do órgão colegial.

            Segundo FREITAS DO AMARAL, actos de administração ordinário são actos preparatórios ou de mera execução, ou então actos definitivos praticados ao abrigo de uma competência vinculada ou até de uma competência discricionária, mas desprovidos de impacto na orientação geral da entidade a que pertence o órgão em questão. Actos de administração extraordinária, por oposição, são aqueles que têm a virtualidade de definir orientações novas ou de alterar as preexistentes, por isso que insusceptíveis de delegação, salvo lei de habilitação específica.                                                                                                                                                                                                                   No segundo caso, a lei tem de prever, expressamente, as competências susceptíveis de delegação, os órgãos que dela podem ser beneficiários, bem como a possibilidade de subdelegação. Isto porque – não o esqueçamos – a fixação da competência é matéria de reserva legislativa (VIEIRA DE ANDRADE).                                             Quanto às espécies de delegação, vários são os critérios de que nos podemos socorrer.                                                                                                                                            Assim, no tocante à sua extensão, a delegação poderá ser ampla ou restrita, consoante o delegante decida delegar uma grande parte ou apenas uma pequena parcela das suas competências. Relativamente a uma hipotética delegação total, essa possibilidade abstracta deverá ter-se por excluída, quer porque tal representaria, na prática, uma renúncia ao cargo por parte do delegante, quer porque há competências indelegáveis, por força da lei ou ex rerum natura (caso, por ex., do poder disciplinar, que o superior não poderá delegar no subalterno…) (cfr. art.º 45.º do CPA).                           No que tange ao seu objecto, a delegação pode ser específica ou genérica, conforme vise tão-somente a prática de um acto isolado ou se destine à prática de uma pluralidade de actos.                                                                                                                     É também usual distinguir-se a delegação hierárquica (hipótese mais frequente)da delegação não hierárquica. A primeira, tal como logo transparece da sua designação, é aquela que se efectua entre o superior hierárquico e o seu subalterno (por ex., uma delegação do Ministro no Director-Geral ou deste no Director de Serviços); a segunda concretiza-se entre órgãos administrativos, independentemente de qualquer vínculo hierárquico (por ex., a delegação do Primeiro-Ministro num dos Ministros ou dos Presidentes das Câmaras Municipais nos vereadores).                                          Por derradeiro, será conveniente apartar a delegação propriamente dita (ou de 1º grau) da subdelegação de poderes (que pode ter vários graus: por ex. o Ministro delega no Secretário de Estado, que delega no Director-Geral, que delega no Director de Serviços…) (FREITAS DO AMARAL).

Quais os lineamentos fundamentais do regime jurídico da delegação de poderes sob o prisma do direito português? É o que tentaremos ver de seguida.                                         Tal regime consta essencialmente do CPA (arts. 44.º a 50.º). Do ponto de mira dos requisitos, substantivos e formais, da delegação, importa sublinhar, por um lado, que, sob pena de invalidade do acto de delegação, deve o órgão delegante especificar os poderes que são delegados (ou subdelegados) ou quais os actos que o delegado (ou o subdelegado) pode praticar (art. 47.º, nº1 do CPA), e, por outro lado, que os actos de delegação, sob pena de ineficácia, estão sujeitos a publicação no Diário da República ou, tratando-se da administração local, no boletim da autarquia, devendo ser afixados nos lugares de estilo quando esse boletim não exista (art. 47.º, nº2 do CPA).            Relativamente aos poderes do delegante, sobressai a faculdade de avocação (isto é, a possibilidade de chamar a si de novo a competência), prevista no nº2 do art. 49.º do CPA. Exercendo aquele tal faculdade – do que, na falta de conhecimento oficial, deverá ser dada notícia aos interessados no procedimento, através de notificação –, o delegado cessa de poder decidir certos casos concretos, cuja resolução passa a estar novamente, em exclusivo, a cargo do delegante. Significa isto que, em cada momento, há um só órgão competente em determinada matéria, devendo excluir-se, portanto, qualquer ideia de simultaneidade de competências.                                          Para além disso, acha-se prevista no mesmo preceito, in fine, a faculdade de o delegante, com base em ilegalidade ou inconveniência, revogar os actos praticados pelo delegado (ou subdelegado), ao abrigo da delegação (ou subdelegação). A fortiori, deverá reconhecer-se ao delegante o poder de modificaros actos que o delegado haja praticado.                                                                                                                                         No que respeita ao modo como deverão ser exercidos os poderes objecto da delegação (ou subdelegação), o órgão delegante (ou subdelegante) estará ainda autorizado a emitir directivas ou instruções vinculativas para o delegado (art. 49.º, nº1 do CPA). Faculdade esta cuja justificação se antolha à luz do carácter voluntário da delegação e da posição de supremacia em que sempre se encontra o órgão delegante.                   De salientar que a falta de menção da delegação no acto praticado ao seu abrigo não afecta a respectiva validade, conquanto os interessados não possam ser prejudicados no exercício dos seus direitos em virtude do desconhecimento da existência da delegação  ou subdelegação (art. 48.º, nº1 e 2 do CPA).                                               Problema que se coloca é o de saber se caberá recurso hierárquico dos actos do delegado para o delegante. A este propósito, entendemos, na esteira de FREITAS DO AMARAL, que, no âmbito de uma delegação hierárquica, dos actos praticados pelo subalterno (delegado) cabe sempre recurso hierárquico para o superior (delegante). No caso de uma delegação não hierárquica, poderá a lei admitir um «recurso hierárquico impróprio».

Afastamo-nos assim do entendimento de FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA, para quem, na linha de ROGÉRIO SOARES, o acto de delegação faz surgir uma relação jurídica nova entre o delegante e o delegado. Tal relação não seria, todavia, uma relação hierárquica. Mesmo nos casos em que previamente ela existisse, por força do acto de delegação, esse vínculo hierárquico neutralizar-se-ia. Não cremos que assim seja. Com efeito, não se descortinam razões que justifiquem a tese da neutralização da relação hierárquica quando o superior (delegante) mantém incólumes as faculdades que, justamente, dela derivam…

Refira-se, a terminar, que a delegação se extingue por revogação ou, na medida em que é praticada intuitu personae, por caducidade (no caso de se haveram esgotado os seus efeitos ou de mudança dos titulares dos órgãos que tenham intervindo no acto de delegação – cfr. art. 50.º do CPA).

Aqui chegados, estamos agora em condições de afrontar o problema da natureza jurídica da delegação.                                                                                                     Quanto a esta questão, respigam-se três teses na doutrina: a tese da transmissão ou da alienação da competência, a tese da autorização constitutiva e a tese da transferência do exercício.                                                                                                  De acordo com a primeira directriz, acolhida em França, a delegação de poderes consubstancia uma transmissão ou alienação da competência do delegante para o delegado (concessão translativa). Ou seja: por força do acto de delegação, ocorreria uma mudança na titularidade de certos poderes funcionais. Da esfera jurídica do delegante, tais poderes passariam para a esfera jurídica do delegado. Isto, naturalmente, com base na lei de habilitação.                                                                              Já nos termos da tese da autorização constitutiva – defendida, entre nós, por GONÇALVES PEREIRA e MARCELLO CAETANO –, a lei de habilitação atribui, directamente, competência ao delegado sobre as matérias em que admite a delegação. Trata-se, é certo, de uma competência condicional, mas a verdade é que, antes da delegação, o delegado já é competente. O concreto exercício dessa competência ficará apenas dependente de uma autorização sobrevinda através do acto de delegação. Ora, constituindo este um acto mediante o qual um órgão permite a outro o exercício de poderes que já integram a esfera jurídica deste último, tal acto revestiria a natureza de uma autorização.

Veremos numa fase mais adiantada do nosso curso que a autorização é um acto administrativo permissivo através do qual a Administração permite aos particulares o exercício de uma actividade correspondente a um direito preexistente, quer dizer, um direito já integrante da respectiva esfera jurídica, mas cujo exercício está, justamente, condicionado pela lei.

Por último, segundo a corrente da transferência do exercício, perfilhada por FREITAS DO AMARAL, ROGÉRIO SOARES e VIEIRA DE ANDRADE, a delegação de poderes desencadeia, materialmente, uma transferência do delegante para o delegado. Não, porém, uma transferência da titularidade das competências, que continuam a pertencer ao primeiro, mas sim uma mera transferência do exercício de certos poderes funcionais. Dir-se-ia, pois, com VIEIRA DE ANDRADE, que «o acto do delegante qualifica o delegado para o exercício, em nome próprio, de uma competência alheia…».                                                                                               Que dizer destas três concepções? Por qual delas optar?                                                  Em nosso entender – adiantemo-lo desde já –, é esta terceira posição doutrinal aquela que melhor se ajusta à verdadeira natureza jurídica da delegação de poderes. Vejamos, em resumo, porquê.                                                                                                     A tese da transmissão ou alienação da competência, a ser admitida, implicaria que os poderes objecto da delegação passassem, integralmente, para a titularidade do delegado, pelo que o delegante, exonerado, desde esse momento, de toda e qualquer responsabilidade quanto ao modo como eles fossem exercidos, deveria permanecer arredio da matéria abrangida pela delegação. Esta tese não é, porém, de acolher porquanto dificilmente se compagina – para não dizer que é mesmo virtualmente incompatível – com os sobreditos poderes de avocação de certos casos concretos, de revogação ou modificação de actos praticados pelo delegado e de orientação do exercício dos poderes delegados que a lei atribui ao delegante. Tais poderes demonstram que, na verdade, «a raiz ou a titularidade da competência se conservam nas mãos do delegante» (FREITAS DO AMARAL).                                                                               Não é igualmente de sufragar a tese da autorização constitutiva. De entre as várias razões que se nos afiguram importantes no sentido de se não coonestar a ideia da autorização, destacaremos três.                                                                                       Em primeiro lugar, assumindo que o delegado já é titular da competência a partir do momento em que surge a lei de habilitação – por conseguinte, antes mesmo de o acto de delegação se concretizar –, haverá então de convir-se que ele terá um interesse legítimo de exercer essa competência, o que o habilitaria a requerer ao superior hierárquico o exercício dos poderes susceptíveis de delegação. Nada disso, porém, se passa na realidade, sob pena de completa desfiguração da relação hierárquica. Mas também na delegação não hierárquica o potencial delegado não tem legitimidade para solicitar ao delegante o exercício das competências passíveis de delegação (por ex., os Secretários de Estado perante os Ministros).                                               Em segundo lugar, se a lei de habilitação fosse idónea a, desde logo, atribuir competência própria ao delegado, causaria estranheza que prescindisse de o identificar (e, de facto, não é infrequente – bem pelo contrário – essa omissão de individualização do órgão delegado).                                                                                             Em terceiro lugar, deverá reconhecer-se que também a tese da autorização mal quadra com os poderes de orientação e de revogação (da própria delegação ou dos actos praticados pelo delegado) que o delegante pode exercer. Tais poderes demonstram – isso sim – que o delegado não pratica actos administrativos no exercício de uma competência própria.                                                                                                     Em face das considerações supra-expendidas, conclui-se que é a doutrina da transferência do exercício aquela que mais fielmente espelha a verdadeira natureza jurídica da delegação de poderes. Por meio desta, transfere-se para o delegado o exercício de uma parte da competência própria do delegante. Transferência do exercício, pois; não transferência da titularidade da competência. O delegado exerce, no entanto, essa competência em nome próprio, razão por que a delegação de poderes significa – repete-se – o exercício em nome próprio de uma competência alheia.                           Ora, o facto de a delegação de poderes consubstanciar uma transferência do exercício tem a consequência prática de os actos hipoteticamente praticados a descoberto pelo potencial delegado – isto é, que não tenham sido objecto de delegação – estarem feridos de incompetência. Diversamente, enveredando pela tese da autorização, teríamos de concluir que seria um mero vício de forma a afectar a validade de tais actos (FREITAS DO AMARAL).

2.2 - Centralização e descentralização; tutela administrativa

Se a concentração e a desconcentração se referem, como vimos, à organização interna de cada pessoa colectiva pública, a centralização e descentralização são figuras em que estão em jogo várias pessoas colectivas públicas em simultâneo.                                           Em sentido jurídico, um sistema centralizadoé aquele em que a lei confere ao Estado a totalidade das atribuições administrativas. Mais nenhuma pessoa colectiva pública tem, portanto, a seu cargo a função administrativa.                                                       Pelo contrário, um sistema descentralizadoé aquele em que a função administrativa é confiada a várias pessoas colectivas públicas territoriais, nomeadamente o Estado e as autarquias locais.

De notar, contudo, que um sistema juridicamente descentralizado pode ser centralizado em termos político-administrativos, bastando, por ex. que os órgãos das autarquias locais sejam nomeados e exonerados pelos órgãos do Estado, devam obediência ao Governo ou, quando menos, «se encontrem sujeitos a formas particularmente intensas de tutela administrativa…» (tutela de mérito) (FREITAS DO AMARAL).Daí que, no plano político-administrativo, a descentralização passe (como sucede em Portugal) pela livre eleição dos órgãos das autarquias locais por parte das respectivas populações e pela existência de uma tutela administrativa circunscrita, as mais das vezes, a um controlo da legalidade.

Salienta FREITAS DO AMARAL que a partir dos termos concentração, desconcentração, centralização e descentralização é possível conjecturar quatro combinações distintas, quais sejam, centralização com concentração; centralização com desconcentração; descentralização com concentração; e descentralização com desconcentração. Esta última corresponde, nos termos do disposto nos arts. 6.º e 267.º, nº2 da CRP, ao modelo constitucional de organização da Administração Pública portuguesa.

A centralização é particularmente calhada a assegurar a unidade do Estado e a garantir uma melhor coordenação no exercício da função administrativa. Tem, no entanto, o inconveniente de favorecer o crescimento desmesurado do poder central e de potenciar a ineficácia da acção administrativa, descurando a vida local autónoma e a autodeterminação das populações.                                                                                     No reverso da medalha, a descentralização constitui um entrave ao absolutismo do poder central, criando um modelo pluralista de Administração Pública e permitindo aos cidadãos a participação na tomada de decisões em assuntos que contendam com os seus interesses. Do lado das desvantagens, avultam os riscos de descoordenação no exercício da função administrativa, podendo ainda um sistema descentralizado pretextar o uso indevido dos poderes discricionários da Administração (FREITAS DO AMARAL).                                                                                                             A descentralização administrativa (auto-administração) pode ir desde a simples atribuição de personalidade jurídica de direito público a certas entidades, passando pela atribuição de autonomia administrativa (possibilidade de praticar actos administrativos, apenas susceptíveis de impugnação directa por via contenciosa) e financeira (obtenção de receitas próprias que são afectadas, nos termos de um orçamento próprio, a despesas aprovadas autonomamente), até à atribuição de poderes regulamentares (capacidade para emitir regulamentos autónomos). No caso da, também admissível, outorga de poderes legislativos próprios, saímos da órbita da descentralização administrativa para entrarmos no terreno da descentralização política (autogoverno); fenómeno este que em Portugal se verifica com as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.                                                                                                           De modo a obviar ao caos administrativo e à desagregação do Estado (ibidem), a descentralização tem, forçosamente, de estar sujeita a certos limites, nomeadamente no que toca ao modo como são exercidos os poderes que tenham sido transferidos. Ora, de entre as formas de intervenção do Estado na gestão das autarquias locais, a tutela administrativadestina-se precisamente a alcançar esse desiderato.

As pessoas colectivas, em geral, com excepção do Estado podem estar sujeitas à tutela administrativa. Em que consiste?                                                                                    Trata-se do poder (de controlo) conferido a uma pessoa colectiva pública de intervir na gestão de outra pessoa colectiva, com o propósito de coordenar os interesses próprios da entidade tutelada com os interesses, mais amplos e relevantes, de cuja prossecução está encarregado o órgão tutelar. Tal intervenção reconduz-se a um controlo da legalidade ou do mérito da actuação da entidade tutelada.

Defende MARCELLO CAETANO a ideia da coordenação de interesses, subjacente à tutela administrativa. Dela se afasta FREITAS DO AMARAL, por entender que sugere porventura um grau excessivo de intervenção estadual na vida das entidades descentralizadas. Cremos, no entanto, que, efectivamente, à tutela deve presidir esse objectivo de coordenar interesses, por vezes, conflituantes entre o Estado e as autarquias locais. O problema da medida daquela intervenção deverá ser acautelado, a montante, pela Constituição e pela lei.

No que diz respeito ao fim, a tutela pode ser de legalidade ou de mérito. Será de legalidade quando o órgão tutelar indaga se as decisões da entidade tutelada são ou não conformes à lei. Será de mérito quando tal indagação se destina a apurar se determinada decisão, independentemente da sua legalidade, é ou não a mais conveniente, razoável ou oportuna em termos administrativos, técnicos ou financeiros, etc. Trata-se esta de uma distinção importante, entre nós, porquanto a tutela do Governo sobre as autarquias locais é hoje, tão-somente, uma tutela de legalidade (cfr. art. 242, nº1 da CRP). Já sobre institutos públicos e empresas públicas poderá haver tutela de mérito.                                                                                                                  Relativamente ao conteúdo, a tutela pode ser correctiva (ou integrativa), inspectiva, sancionatória, revogatória ou substitutiva.                                                                 A tutela correctiva (ou integrativa) incide sobre actos projectados (tutela correctiva a priori) ou sobre decisões (tutela correctiva a posteriori) dos órgãos tutelados, concretizando-se, correspondentemente, na autorização (ou não) de tais projectos de actos e na aprovação (ou não) dessas resoluções já tomadas. Como afirma MARCELLO CAETANO, no primeiro caso, o órgão tutelado anuncia a sua intenção (apresenta o seu projecto de acto) e espera o consentimento tutelar para resolver; no segundo caso, que é o mais frequente, resolve (toma uma decisão) e só necessita do consentimento para que esse seu acto, já definitivo, seja posto em prática, isto é, para que ele seja executório. Em ambas as hipóteses, do que se trata é de corrigir (daí a designação tutela correctiva) ou de evitar os inconvenientes, para o interesse geral, que possam advir da actuação dos órgãos tutelados. Não há, porém, poder de substituição na tutela correctiva; quer dizer, jamais o órgão tutelar poderá modificar o acto projectado ou a resolução sujeitos, respectivamente, a autorização ou aprovação tutelares.                                                                                                                              A tutela inspectiva, por vezes a cargo dos chamados «serviços inspectivos», consiste no poder de fiscalizarórgãos, serviços, documentação e contas (numa palavra, o funcionamento) da pessoa colectiva tutelada. Se detectadas irregularidades ou actos de má gestão, a tutela inspectiva pode estar na antecâmara da tutela sancionatória, pois que haverá então a necessidade de aplicar as sanções correspondentes a essa actuação ilegal.                                                                                                                                A tutela sancionatória consiste, justamente, no poder de aplicar sanções por irregularidades cuja existência tenha sido detectada na organização e funcionamento da pessoa colectiva tutelada. Essas sanções podem ser cominadas quer à pessoa colectiva, enquanto tal, quer aos seus órgãos e agentes.                                                                    A tutela revogatória é, já se vê, o poder (excepcional) de revogar os actos administrativos praticados pela entidade tutelada.                                                                           Por fim, a tutela substitutiva ou supletiva é o poder de o órgão tutelar suprir as omissões do órgão tutelado, praticando em vez dele e por conta dele os actos legalmente impostos.

Problema discutido é o de saber se em Portugal, face ao disposto na nossa Constituição (art. 242.º, nº1), são ou não admissíveis formas de tutela correctiva, sancionatória, revogatória ou substitutiva sobre as autarquias locais. Estipula, com efeito, aquela norma que «a tutela administrativa sobre as autarquias locais consiste na verificação do cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos e é exercida nos casos e segundo as formas previstas na lei». Ora, uma interpretação meramente literal do preceito citado sugere que só a tutela inspectiva teria cabimento, uma vez que, em bom rigor, só ela se destina a verificar se a actuação das autarquias é legal ou ilegal (FREITAS DO AMARAL).                                                                                                                                                                     Concordamos, no entanto, com este Autor quando afirma que a operação de controlo da legalidade não é exclusiva da tutela inspectiva, podendo efectuar-se também no âmbito da tutela correctiva: ´«…é perfeitamente possível sujeitar um acto a aprovação ou autorização tutelar apenas para efeitos de controlo da legalidade» (ibidem). Quanto às demais formas de tutela, haverá de convir-se que dificilmente se compatibilizam com a CRP.

De sublinhar que os poderes de tutela administrativa não se presumem. Os actos de uma determinada pessoa colectiva só estão sujeitos a tutela nos casos e nos termos que a lei, expressamente, previr. Podendo ser exercida pelo poder central sobre a administração indirecta (cfr., infra, o significado deste conceito), é sobre a administração autónoma que ela assume maior relevância, dado ser o único tipo de relação funcional que a liga ao Governo (cfr. art. 199, d), da CRP, in fine) (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).                                                                                                    Por outro lado, importa ter presente que à entidade tutelada assiste legitimidade para impugnar (administrativa ou contenciosamente) os actos da entidade tutelar (cfr. art. 55.º, nº1, c), do CPTA).

2.3 – Devolução de poderes e superintendência

Conforme sabemos já, quer o Estado quer as outras pessoas colectivas de fins múltiplos (Regiões Autónomas e Autarquias Locais) estão incumbidas da prossecução de certos interesses públicos. Pois bem, ou todos esses interesses são postos por lei a seu cargo (sistema de integração) ou alguns deles são transferidos para pessoas colectivas públicas de fins singulares (sistema de devolução de poderes).                                               Deste modo, a devolução de poderes é o sistema por meio do qual alguns interesses públicos do Estado ou de pessoas colectivas de população e território são cometidos por lei a pessoas colectivas públicas de fins singulares – os organismos dependentes (v. g., institutos públicos, empresas públicas, etc.).                                                   Este mecanismo permite descongestionar as responsabilidades e os trabalhos do Governo (MARCELLO CAETANO). À guisa de um desdobramento funcional da sua própria personalidade jurídica, o Estado passa a efectuar uma administração indirecta, uma vez que a lei devolve atribuições suas a outras pessoas colectivas (auxiliares ou instrumentais), que as prosseguem através de órgãos próprios.                                                          Devolução não significa aqui, portanto, como na linguagem corrente, entrega de uma coisa a alguém que dela, temporariamente, esteve privada, mas sim transmissão ou transferência.                                                                                                     A devolução de poderes propicia – não cabe dúvida – uma maior eficiência na gestão e uma redução da burocracia do Estado central. O que seria a paralisia do Estado – interroga-se FREITAS DO AMARAL – se, de repente, deixasse de haver devolução de poderes e todas as atribuições e competências das pessoas colectivas de fins singulares (institutos públicos, empresas públicas, fundações públicas, associações públicas, etc.) passassem para as direcções-gerais dos ministérios?                                          Uma vez mais, não devem, contudo, escamotear-se os riscos inerentes a qualquer fenómeno de desconcentração ou de descentralização e que têm sobretudo a ver com a multiplicação dos centros de decisão, de patrimónios separados e de realidades financeiras, que, em larga medida, o Estado não controla. O que, decerto, pode redundar numa certa dispersão, quando não, pulverização do poder (ibidem).                   As entidades que actuam por devolução de poderes do Estado, para além de estarem sujeitas à tutela administrativa, nos termos referidos acima, encontram-se também sob a alçada de um outro poder do Estado, que, no já aludido artigo 199.º, d), a CRP designa por superintendência. Em que consiste?                                                                      Pode definir-se como o poder de orientação(SÉRVULO CORREIA) conferido ao Estado ou a outra pessoa colectiva de fins múltiplos (Estado, Regiões Autónomas e autarquias locais) e que, em concreto, se traduz na possibilidade de emissão de directrizes ou directivas destinadas a fixar os objectivos estratégicos e a guiar a actuação das pessoas colectivas de fins singulares (organismos dependentes) que a lei coloca na dependência daquelas.                                                                                                  Em certos casos, expressamente previstos na lei, a superintendência pode englobar mesmo poderes de nomeação ou de demissão de titulares de órgãos, de controlo preventivo (parecer vinculante, autorização ou aprovação), de anulação ou revogação, de modificação e de aplicação de sanções (VIEIRA DE ANDRADE).                                 Donde se conclui que estamos em presença de um poder mais amplo, mais intenso do que o poder de tutela administrativa. Se nesta última está em causa o controlo da actuação das entidades tuteladas, trata-se naquela de orientar a acção das pessoas colectivas que a ela estão sujeitas. Em suma, controlo num caso, orientaçãono outro (a tutela controla, a superintendência orienta).                                                                     Sendo mais forte do que a tutela, a superintendência é, todavia, menos forte do que a hierarquia porque enquanto o superior hierárquico tem, como se disse, a faculdade de dar ordens ou instruções ao subalterno, da superintendência decorre, tão-somente, a possibilidade de emitir directivas ou recomendações. No contraste, portanto, entre comandos concretos, por um lado, e meras orientações de carácter genérico, por outro, reside a diferença fundamental entre estes dois poderes.                         À semelhança da tutela, a superintendência não se presume, só podendo ser exercida quando prevista, expressamente, na lei. Como acabámos de ver, tem o seu campo dileto de incidência nas relações intersubjectivas que se estabelecem entre o Estado e as entidades (de fins singulares) que dele recebem determinadas atribuições por meio do mencionado processo de devolução de poderes (cfr. art. 199.º, e), da CRP), mas pode também ser exercida por outras pessoas colectivas territoriais.

3 – Sectores da organização administrativa portuguesa

A Administração Pública Portuguesa – já o salientámos – é complexa e multifacetada. De um ponto de vista estático, é usual dividi-la em sectores: o da administração estadual (directa e indirecta) o da administração autónoma e o da administração independente. Atentemos no respectivo significado.

3.1 – Administração estadual directa

Integram a administração estadual aquelas entidades que prosseguem a satisfação de interesses públicos de carácter nacional. É, todavia, conveniente, dentro deste sector, distinguir a administração estadual directa da administração estadual indirecta. Em que consiste a primeira?                                                                                       Trata-se da actividade administrativa – correspondente à Administração tradicional – exercida, directamente, por serviços e órgãos que fazem parte da pessoa colectiva Estado (“Estado-Administração”). Tais serviços e órgãos acham-se estruturados sob a forma de pirâmide. No topo está o Governo – órgão superior da Administração Pública (cfr. art. 182.º da CRP), formado pelo Primeiro-Ministro, Ministros e Secretários de Estado. Na sua dependência directa, através dos vários Ministérios, encontramos serviços centrais, cuja competência se estende a todo o território nacional (por ex., direcções-gerais, secretarias-gerais, inspecções-gerais, autoridades nacionais, etc.) e serviços locais, com uma competência que se confina a uma determinada circunscrição administrativa (por ex., administrações regionais de saúde, direcções regionais de educação, serviços de finanças, Comandos da GNR e da PSP, Comissões de Coordenação Regionais, etc.). No seu conjunto, esses serviços, centrais e locais, são de vários tipos (executivos, de controlo, de auditoria e fiscalização, de coordenação, etc.) (VIEIRA DE ANDRADE).

É a divisão do território em circunscrições administrativas que permite delimitar a área de competência dos serviços locais do Estado. Assim, a par de uma divisão administrativa geral (em distritos e concelhos), existem diversas divisões administrativas especiais, delimitadas em função dos sectores ou ramos de administração, inapropriado que para elas se revelaria o critério distrital ou concelhio (v.g., delegações florestais, para efeitos de administração florestal; divisões hidráulicas, definidas com base nas bacias hidrográficas dos rios; etc.). (FREITAS DO AMARAL).                                                           

A relação que se estabelece entre os vários serviços da administração estadual directa (ou administração directa do Estado, como também é designada) é, pois – como não deixámos inadvertido mais atrás –, uma relação hierárquica (cfr. art. 199.º, d) da CRP).

Diferentemente, como adiante veremos, a administração estadual indirecta é uma actividade administrativa que, embora se destine também à realização de fins do Estado, é levada a cabo por pessoas colectivas públicas distintas deste (cfr. o que se disse supra, no ponto 2.3, acerca da devolução de poderes).

Dadas as características próprias da pessoa colectiva Estado – características essas que o particularizam relativamente às demais pessoas colectivas públicas –, a administração estadual directa apresenta também alguns traços específicos que, acompanhando FREITAS DO AMARAL, importa pôr em evidência.                                                         Em primeiro lugar, salta à vista uma pluralidade de órgãos e serviços do Estado. Assim, por ex., o Governo, os seus membros, os directores-gerais, os chefes das repartições (serviços) de finanças, etc., são órgãos do Estado; os ministérios, as secretarias de Estado, as direcções-gerais, as repartições de finanças, etc., são, por seu turno, serviços do Estado.                                                                                                                  Em segundo lugar, importa ter presente que tais órgãos e serviços estão organizados em ministérios, que são departamentos do Estado delimitados por assuntos ou matérias, cada qual dotado de atribuições distintas.                                                  Igualmente claro é que, a despeito daquela pluralidade de órgãos e serviços e da existência de vários ministérios com diferentes atribuições, o Estado conserva uma personalidade jurídica una, pelo que cada órgão estadual, na sua actuação concreta, vincula o Estado enquanto tal e não apenas o ministério ou o serviço a que pertença.             Por fim, cabe sublinhar o carácter instrumental da administração directa do Estado, no sentido em que serve de instrumento à realização dos fins do Estado. Não se trata, pois, de uma administração autónoma ou independente, razão por que apresenta uma estrutura hierarquizada e, em decorrência, a Constituição a submete, como se disse acima, ao poder de direcção do Governo (art. 199.º, d) da CRP).                           De tudo isto resulta a supremacia do Estado-administração face aos sujeitos de direito privado e às outras entidades públicas.

3.2 – Administração estadual indirecta

Fomos antecipando, nas linhas anteriores, e designadamente a propósito da devolução de poderes, a noção de administração estadual indirecta (ou administração indirecta do Estado). Vejamos agora, mais detidamente, em que consiste.                          Compete ao Estado – já o dissemos – satisfazer a maior parte das necessidades colectivas, de resto cada vez mais complexas e diversificadas. Tamanho encargo tem como consequência – advertia MARCELLO CAETANO – um grande assoberbamento dos serviços integrados no Estado, um aumento da burocracia e uma lentidão exasperante no funcionamento das estruturas estaduais, com prejuízo evidente para a vida dos cidadãos.                                                                                                                                       Impõe-se, portanto, sempre que possível, aligeirar a carga que o Estado tem de suportar, confiando o desempenho de certas tarefas a entidades jurídicas criadas adrede, cujo funcionamento fica sujeito à superintendência e tutela do Governo.                     Deste modo, a par das finalidades que o Estado prossegue através da sua administração directa – aquela que é levada a cabo por órgãos e serviços integrados na sua pessoa –, outras há cuja realização a lei atribui a pessoas colectivas distintas do Estado, mas que actuam por conta deste e sob a sua orientação e controlo. Por seu intermédio, o Estado efectua, pois, uma administração indirecta.

Como refere FREITAS DO AMARAL, há funções que o Estado exerce de forma directa e imediata, através de serviços que dependem do Governo, como é o caso, típico, da cobrança de impostos. Por outro lado, dentro do Estado existem também serviços que desempenham as suas funções com autonomia, visto não estarem directamente sujeitos às ordens do Governo. Embora pertencendo à pessoa colectiva Estado, têm os seus próprios órgãos de direcção e de gestão (por ex., as escolas secundárias públicas). Diferente é o caso dos serviços que têm personalidade jurídica própria e que, consequentemente, passam a ser sujeitos de direito distintos do Estado (caso, por ex., do Banco de Portugal, que exerce a função de supervisão do sistema bancário privado – que é, sem dúvida, uma função do Estado, mas que este não exerce através do Ministério das Finanças). Ora, é para este último tipo de situações que, precisamente, se fala de administração estadual indirecta, uma vez que em causa está a prossecução de atribuições de uma entidade administrativa por outra entidade administrativa.

Em face do exposto, poderá então definir-se administração estadual indirecta como a actividade administrativa destinada à realização de fins do Estado, mas cometida a certas entidades dotadas de autonomia jurídica, administrativa ou administrativa e financeira. Os aludidos poderes de orientação e controlo que sobre elas o Estado não se abstém de exercer tornam, justamente, apropriado falar-se numa sua administração indirecta.                                                                                                                  Não são decerto as funções mais ligadas à soberania ou à autoridade do Estado (v.g., funções diplomáticas, tributárias, policiais, etc.) aquelas que justificam a existência de uma administração indirecta do Estado, pois que, muito melhor serão exercidas no seio dos vários ministérios e direcções-gerais.                                                  Há, todavia, casos em que a actividade administrativa do Estado tem, efectivamente, de ser desenvolvida por meio de organismos, estabelecimentos e até empresas dotados de uma personalidade jurídica distinta do Estado. Estes centros autónomos de decisão e de gestão dispõem de pessoal, orçamento e património próprios, achando-se, por isso, desinseridos da pessoa colectiva Estado.                                           Além de ser evidente que certas funções do Estado (de carácter técnico, económico, social ou cultural) mal quadram com a «estrutura de tipo burocrático, hierárquico, quase-militar» (FREITAS DO AMARAL) que é própria dos serviços existentes nos ministérios, outras razões justificam a multiplicação (quiçá, excessiva…) dos organismos autónomos que fazem parte da administração estadual indirecta. De entre elas ressalta o propósito confesso de escapar à rigidez própria das regras da contabilidade pública (v. g., em termos de despesa, de disciplina orçamental, de fixação de salários, etc.) (ibidem), com a consequente necessidade de adoptar fórmulas mais flexíveis (importadas do direito privado) de organização e funcionamento.                                                                                                                    As entidades que fazem parte da administração indirecta do Estado exercem a sua actividade em nome próprio (embora, por conta do Estado); praticam os seus próprios actos administrativos (capacidade de decisão própria); têm, como se disse, património e pessoal próprios; e pelas dívidas desses organismos respondem, primária e directamente, os respectivos patrimónios, havendo uma responsabilidade subsidiária do Estado apenas em situações-limite (de iminente ruptura financeira), a qual pode justificar injecções de capital de forma a salvaguardar a sobrevivência da entidade em causa.                                                                                                                                                 Tratando-se embora de pessoas colectivas diferentes do Estado (por ex., uma universidade pública, um hospital público, o Banco de Portugal, o Instituto da Vinha e do Vinho, a CP, a REFER, etc., etc.), certo é que cabe a este decidir da conveniência de criar (ou extinguir) – em regra, através de acto legislativo – tais entidades. Como lhe cabe, ademais, assegurar o financiamento desses organismos, quer de início, de modo a que possam dar princípio à sua actividade, quer em momentos subsequentes para suprir eventuais dificuldades financeiras advindas da insuficiência de receitas próprias.                   Que entidades (para-estatais) pertencem, em concreto, ao sector da administração indirecta do Estado?                                                                                                  Dele fazem parte os institutos públicos e as entidades públicas empresariais (empresas públicas e empresas participadas), respectivamente, integrantes do sector público administrativo (SPA) e do sector público empresarial (SPE).

Os institutos públicos, sem prejuízo da sua heterogeneidade, podem ser definidos como pessoas colectivas públicas, de carácter institucional, criadas pelo Estado, através do Governo, para assegurar o exercício de certas (específicas) funções administrativas estaduais, que se não revistam de natureza empresarial.                                               A presente definição carece de umas quantas explicações.                                                          Em primeiro lugar, importa reter que o carácter institucional dos institutos públicos decorre do facto de se tratar de pessoas colectivas cujo substracto é uma instituição. Quer dizer: são entidades que repousam numa organização de carácter material, e não num agrupamento de pessoas – caso em que, bem ao invés, seriam de tipo associativo.                                                                                                                                 Em segundo lugar, os institutos públicos são criados para exercer certas e determinadas funções administrativas, o que significa que não há institutos públicos incumbidos da prossecução de finalidades genéricas, indefinidas ou indeterminadas.                    Em terceiro lugar, essas funções são funçõesestaduais, precisão esta que evidencia o carácter indirecto da administração que, por intermédio destas entidades, o Estado exerce.                                                                                                                          Por último, os institutos públicos exercem uma actividade que não tem natureza empresarial, assim se distinguindo das empresas públicas de que nos ocuparemos mais adiante.

De referir que qualquer pessoa colectiva de fins múltiplos, e não apenas o Estado, pode exercer uma administração indirecta através de institutos públicos que hajam sido criados por devolução de poderes. Assim, quer no plano regional quer no plano municipal encontramos alguns institutos públicos que não têm qualquer ligação ao Estado; antes dependem dos governos regionais ou das câmaras municipais. Caberá então falar-se, nesses casos, não já de uma administração estadual indirecta, mas sim, respectivamente, de uma administração regional indirecta e de uma administração municipal indirecta.

Os mais de trezentos (!) institutos públicos existentes na Administração Pública portuguesa apresentam algumas diferenças do ponto de vista organizativo. Concretamente, podem ser serviços personalizados, estabelecimentos públicos ou fundações públicas de direito público.                                                                                           Os serviços personalizados só na aparência constituem entidades independentes. Verdadeiramente são uma espécie de departamentos ministeriais, semelhantes a uma direcção-geral, aos quais, todavia, por razões de eficiência administrativa, a lei outorga personalidade jurídica e autonomia (administrativa ou administrativa e financeira). São exemplos destes serviços autonomizados, inter alia, o IGESPAR – Instituto de Gestão do Património Arquitectónico e Arqueológico; o IVV – Instituto do Vinho e da Vinha; o IRN – Instituto dos Registos e do Notariado; o ICNB – Instituto de Conservação da Natureza e da Biodiversidade; o IFADAP – agricultura e pescas; o INFARMED – medicamentos; o LNEC – Laboratório Nacional de Engenharia Civil; o IGCP – Instituto de Gestão do Crédito Público; o TP – Turismo de Portugal; o IRS – Instituto de Reinserção Social; as AMT – Autoridades Metropolitanas de Transportes (de Lisboa e Porto); o INA – Instituto Nacional de Administração; a AMA – Agência de Modernização Administrativa; etc., etc.                                                                                          Os estabelecimentos públicos, por sua vez, são institutos públicos de carácter cultural ou social, prestadores de determinados serviços à comunidade e, normalmente, abertos ao público. Não são, portanto, direcções-gerais personalizadas ou autonomizadas, como os serviços personalizados, nem patrimónios afectados à prossecução de certos fins públicos, como as fundações públicas, nem organizações económicas de fim lucrativo, como as empresas públicas. Constituem exemplos destas entidades as Universidades e Institutos politécnicos públicos, os Centros de Investigação Científica e alguns hospitais públicos – aqueles que não estejam organizados em moldes empresariais (os exemplos são de VIEIRA DE ANDRADE).                 As fundações públicas de direito público, por fim, são pessoas colectivas públicas, reguladas pelo direito administrativo, dotadas de um substracto patrimonial que é administrado de modo a que os resultados da respectiva gestão financeira garantam a sua sobrevivência. Distinguem-se, assim, das fundações privadas, que são pessoas colectivas de direito privado, reguladas no Código Civil. Como exemplos de fundações públicas de direito público – actualmente reguladas pela Lei 24/2012, de 9 de Julho (Lei-Quadro das Fundações) – podem apontar-se a Fundação para a Ciência e Tecnologia e o CEFA (Centro de Estudos de Formação Autárquica) (ibidem).

Também as empresas públicasintegram administração estadual indirecta. Em rigor, do sector público empresarial (ou sector empresarial do Estado) fazem parte as empresas públicas e as empresas participadas (art. 2.º do DL nº300/2007, de 23 de Agosto). No seu conjunto, designam-se entidades públicas empresariais (EPEs), designação esta cuja adequação se antolha pela circunstância de estarmos perante pessoas colectivas de direito público, mas sujeitas a regimes jurídicos de direito privado. Tais regimes privados não impedem, porém, que as EPEs possam exercer poderes públicos de autoridade, designadamente quanto a expropriações por utilidade pública, utilização, protecção e gestão das infra-estruturas afectadas ao serviço público, e licenciamento e concessão da ocupação ou do exercício de qualquer actividade nos terrenos, edificações ou infra-estruturas que lhe estejam afectadas (art. 34.º, nº1 do DL nº300/2007, de 23 de Agosto).

Nos termos do art. 3.º, nº1 deste diploma são empresas públicas «…as sociedades constituídas nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas estaduais possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante em virtude de alguma das seguintes circunstâncias: a) Detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto; b) Direito de designar ou de destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração ou de fiscalização. As empresas participadas, por seu turno, são, de acordo com o preceituado no art. 2.º, nº2 «…organizações empresariais que tenham uma participação permanente do Estado ou de quaisquer outras entidades públicas estaduais, de carácter administrativo ou empresarial, de forma directa ou indirecta, desde que o conjunto das participações públicas não origine qualquer das situações previstas no nº1 do art. 3.º».

No que respeita, especificamente, às empresas públicas, podemos qualificá-las como organizações económicas de escopo lucrativo, criadas por entidades jurídicas públicas e sujeitas ao seu controlo.                                                                                                 Como explica FREITAS DO AMARAL, numa economia de mercado, são várias as razões que justificam a criação de empresas públicas. Umas vezes, nascem do propósito de o Estado intervir em sectores-chave da economia; outras vezes, do objectivo de alcançar uma maior eficiência da Administração, mediante a conversão de serviços burocráticos em empresas modernas, geridas em moldes comerciais ou industriais. Também a aplicação de uma sanção política ou a execução de um programa ideológico (nacionalizações de empresas privadas), ou ainda a necessidade de instituição de um monopólio (caso dos transportes ferroviários) podem estar por detrás da criação de empresas públicas (ibidem).                                                                            As entidades públicas empresariais estão sujeitas, em grau variável, à superintendência e tutela do Governo. Actuam, designadamente, nas áreas dos transportes (CP, REFER, Metropolitano de Lisboa, NAV), da gestão de recursos públicos (Agência para o Investimento e Comércio Externo, Parque Escolar), da cultura (Teatro Nacional D. Maria, Teatro Nacional de S. João) e da saúde (Hospitais Curry Cabral e Amadora-Sintra, Centro Hospitalar de Coimbra e Centro Hospitalar de S. João) (VIEIRA DE ANDRADE).                                           

Para além da administração indirecta do Estado (pública, portanto), alude ainda VIEIRA DE ANDRADE a uma “Administração indirecta privada”, constituída por pessoas colectivas administrativas de direito privado (sociedades, associações, fundações e cooperativas). A ela pertencem, nomeadamente, as empresas públicas instituídas sob a forma de sociedades comerciais (v. g., a Estradas de Portugal, a SIEV – Sistema de Identificação Electrónica de Veículos, etc) e as fundações públicas de direito privado, objecto de criação estadual, como por ex., as fundações universitárias, instituídas nos termos do Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior (v. g., Universidade do Porto, Universidade de Aveiro e ISCTE).

3.3 – Administração autónoma

Se a administração estadual se destina, como vimos, à satisfação de interesses públicos de carácter nacional, a administração autónoma é aquela que visa prosseguir interesses públicos próprios das pessoas que a integram. Estas actuam com independência, orientando a sua actividade sem estarem sujeitas à hierarquia ou à superintendência do Governo (ideia de auto-administração). Neste sentido, poderá afirmar-se que administração autónoma «quer dizer administração pelos administrados, seja directamente, seja por intermédio de representantes seus» (VITAL MOREIRA).                                                                                                                Partindo de várias definições que têm sido avançadas pela doutrina, nomeadamente, entre nós, por GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA e FREITAS DO AMARAL, podemos, de forma mais abrangente, caracterizar a administração autónoma como aquela que se destina a curar dos interesses (públicos) próprios de certos agrupamentos infra-estaduais (territoriais ou não), através de entidades dotadas de poderes administrativos que exercem autonomamente, ficando apenas sujeitas a um poder de fiscalização e controlo (tutela de legalidade) por parte do Governo.                              Desta definição decorrem vários corolários, assinalados por VITAL MOREIRA. Vejamos.                                                                                                                                          Em primeiro lugar, a administração autónoma pressupõe a existência de uma colectividade – isto é, de um agrupamento homogéneo –, territorial ou não territorial, com características muito próprias (especificidades locais, regionais, profissionais ou funcionais) dentro do todo nacional. Deste modo, o substracto pessoal própriodistingue verdadeiramente a administração autónoma ou auto-administração, pois que a esse substracto estão ligados interesses próprios que a administração geral do Estado (seja directa, seja indirecta) não se revela idónea a satisfazer adequadamente.                        Em segundo lugar, subjacente à administração autónoma está uma distinção material (contestada pelas concepções estatocêntricas) entre as tarefas administrativas do Estado, que acodem aos interesses gerais da colectividade nacional, e as tarefas de âmbito mais circunscrito, correspondentes à sobredita ideia de auto-administração (cfr, entre nós, a propósito da autonomia local, o art. 235.º, nº2 da CRP). Ligadas que estão, por nexo umbilical, aos interesses específicos de uma colectividade infra-estadual, as terefas própriasdos entes administrativos pertencentes à administração autónoma são distraídas das tarefas públicas gerais e, por isso, geridas à margem destas.

O que não impede – sublinha VITAL MOREIRA – que tais entidades possam, por vezes, ser incumbidas da realização de tarefas estaduais, que não têm directamente a ver com os interesses específicos da colectividade infra-estadual em causa (v. g., as funções eleitorais das freguesias e dos municípios).                                  

Em terceiro lugar, na administração autónoma os administrados são simultaneamente autores e destinatários das decisões administrativas. Daí o dizer-se que se trata de uma «administração pelos administrados» ou, dito de outra forma, de um autogoverno. Uma participação relevante dos interessados é, pois, conatural à ideia básica de auto-administração, razão por que esta se não compadece com o desempenho de um papel meramente passivo por parte daqueles. Como proclama VITAL MOREIRA, «nem toda a participação administrativa é administração autónoma; mas não existe administração autónoma sem participação».                                                        Finalmente, administração autónoma significa responsabilidade própria, o que necessariamente implica uma forte constrição dos poderes de orientação e controlo do Governo. Com efeito, sob pena de a auto-administração se converter numa hétero-administração, deverão os seus órgãos estar a coberto da emissão de instruções estaduais bem como do exercício de uma tutela de mérito. Vale por dizer que o controlo a que, ainda assim, não poderão deixar de estar sujeitos deverá ser, tão-somente, um controlo de legalidade. Estando em causa a prossecução de tarefas administrativas próprias, na sua esfera de acção os órgãos da administração autónoma são responsáveis, em primeira linha, perante a respectiva colectividade.                                          Substracto pessoal próprio, tarefas próprias, autogoverno e responsabilidade própria: eis, por conseguinte, os elementos essenciais da administração autónoma.

São várias as dimensões da administração autónoma, ainda que nem todas tenham de se verificar em simultâneo e que algumas delas não sejam exclusivas dos seus organismos, podendo também existir em entidades da administração directa e da administração indirecta.do Estado.              Atentemos nas vertentes principais.                                                                                                                          Personalidade jurídica (autonomia). Só excepcionalmente poderá haver administração autónoma sem personalização, pelo que, na generalidade dos casos, as respectivas entidades administrativas configuram centros autónomos de imputação de direitos e obrigações jurídicas.                                     Autonomia estatutária. Consiste na faculdade de determinada pessoa colectiva se dotar da sua própria “constituição”, elaborando, nos termos da lei, os seus estatutos, nos quais surgirá regulada a sua organização. Trata-se de uma dimensão eventual da administração autónoma, que, v. g., a Constituição Portuguesa só garante às universidades.                                                                                                                                             Autonomia regulamentar (normativa). Em causa está a possibilidade de adoptar regulamentos autónomos - «descentralização regulativa» (GOMES CANOTILHO).                                                             Autonomia administrativa. Trata-se do poder conferido a determinado organismo – poder comum à administração indirecta – de praticar actos administrativos definitivos, insusceptíveis de controlo hierárquico e impugnáveis contenciosamente (MARCELLO CAETANO).                                                           Autonomia disciplinar. Significa, nas palavras de VITAL MOREIRA, a capacidade de definir e/ou julgar as infracções às leis e regulamentos e aplicar as competentes sanções aos membros da colectividade ou agrupamento auto-administrado (v. g. advertência, multa, privação de direitos ou regalias, suspensão ou expulsão da organização).                                                                                                                          Autonomia financeira. Constitui pressuposto necessário da administração autónoma e consubstancia-se na garantia de que os rendimentos da pessoa colectiva (do seu património ou outros que lhe seja possível obter) constituem receitas próprias, afectadas, de forma livre, a despesas aprovadas autonomamente, nos termos de um orçamento privativo. Decorrem da autonomia financeira, uma autonomia de tesouraria (poder de gerir, com autonomia, os recursos monetários próprios, em execução ou não do orçamento) e uma autonomia creditícia (possibilidade de realização de operações financeiras de crédito, com a assunção das correspondentes responsabilidades).     

No direito português existem diversas entidades que levam a cabo uma administração autónoma. Tais entidades são susceptíveis de ser agrupadas em duas modalidades distintas: a administração autónoma territorial e a administração autónoma não territorial (corporativa ou funcional). Em todas elas há um substracto humano: são organizações de pessoas e não substractos materiais. Estes últimos – já o sabemos – consistem em organizações de meios (serviços, patrimónios, estebelecimentos ou empresas), que encontramos na administração indirecta (os institutos públicos e as empresas públicas) (FREITAS DO AMARAL).                       Referindo-se às características comuns das pessoas colectivas que integram aqueles dois sectores da administração autónoma, escreve SÉRVULO CORREIA: «De todas estas pessoas colectivas de direito público pode dizer-se que são de tipo associativo, no sentido de que os seus órgãos representam todo um conjunto de pessoas, definidas em função da residência em certo território, ou da pertença a determinado sector sócio-profissional».                                                                                              Mais do que aludir a esses predicados comuns, importa, todavia, neste momento, perceber as respectivas diferenças, pelo que procederemos de seguida a uma análise separada das duas modalidades referidas.

Administração autónoma territorial.

A administração autónoma territorial é aquela em que o território faz parte da definição do substracto das respectivas entidades – caso das Regiões Autónomas e das autarquias locais (VITAL MOREIRA). Em causa estão, por conseguinte, pessoas colectivas públicas de população e território.                                                                         Por outro lado, exibe um carácter de universalidade, visto que se dirige a todos os membros da colectividade territorial considerada e não apenas às pessoas pertencentes a este ou àquele agrupamento sócio-profissional.                                                   Em terceiro lugar, as entidades da administração autónoma territorial têm fins múltiplos ou generalidade de atribuições, cabendo, portanto, falar-se numa administração «multifuncional ou polivalente» (VITAL MOREIRA). Talvez por isso, tendam tais entidades a replicar a forma de organização institucional do próprio Estado (órgãos representativos, eleitos por sufrágio directo e universal, separação entre órgãos deliberativos e executivos, regime de finanças públicas, etc.) (ibidem).              Por fim, refira-se que a administração autónoma territorial é constitucionalmente necessária, visto estar prevista e regulada na Lei Fundamental, de forma minudenciosa. Não se encontra, pois, quanto à sua existência, estrutura e configuração institucional, à mercê de decisões do legislador ou dos interessados.                  Em Portugal integram a administração autónoma territorial as Regiões Autónomas (Açores e Madeira) e as autarquias locais. Destas últimas fariam parte – além das freguesias e dos municípios – as regiões administrativas caso tivessem sido, entretanto, institucionalizadas (cfr. art. 236.º, nº1, e 255.º e ss. da CRP).                                               As Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira têm um regime político-administrativo específico que assenta nas suas características geográficas, económicas, sociais e culturais (cfr. art. 225.º, nº1 da CRP). Para além de autonomia do ponto de vista administrativo, gozam também de autonomia política e legislativa (decretos legislativos regionais), nos termos constitucionais, sem que, todavia, isso contenda com a integridade da soberania do Estado (cfr. art. 225.º, nº3 da CRP). São, portanto, pessoas colectivas públicas de população e território, distintas do Estado, que visam prosseguir os interesses próprios das respectivas populações, dispondo, para o efeito, de um vasto leque de competências, constante do art. 227.º da CRP.                                         As autarquias locais, por sua vez, partilham destas mesmas características, isto é, são igualmente pessoas colectivas públicas, de base territorial, que, através de órgãos representativos, procuram assegurar a satisfação dos interesses específicos do seu agregado populacional (cfr. art. 235.º, nº2 da CRP). No continente, não havendo sido criadas as regiões administrativas, são autarquias locais as freguesias e os municípios, assumindo estes últimos uma relevância indiscutivelmente maior. A par da Lei Fundamental, o regime jurídico das autarquias locais (o seu «estatuto comum uniforme») resulta da Lei das Autarquias Locais (Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, alterada pela Lei nº 5-A/2002, de 11 de Janeiro) e, bem assim, da Carta Europeia da Autonomia Local, assinada a 15 de Outubro de 1985, ratificada a 18 de Dezembro de 1990 e entrada em vigor na ordem jurídica portuguesa a 1 de Abril de 1991.                          Na arquitectura constitucional a organização das autarquias locais assenta na coexistência entre órgãos deliberativos e executivos, rectius, entre uma assembleia eleita, dotada de poderes deliberativos, e um órgão executivo colegial perante ela responsável (art. 239.º, nº1 da CRP). Assim, são órgãos representativos da freguesia a assembleia de freguesia e a junta de freguesia (art. 244.º da CRP) e do município a assembleia municipal e a câmara municipal (art. 250.º da CRP).                                                         A despeito de nem Constituição Portuguesa nem a Lei das Autarquias Locais o considerarem expressamente como tal, também o presidente da câmara municipal deve ser considerado como órgão autónomo do município. Com efeito, foi logrando curso na doutrina o entendimento de que o vasto elenco de competências executivas (próprias) do presidente de câmara não deixava margem para negar-lhe aquele estatuto, bem se podendo dizer-se que ele se assume, nas palavras de FREITAS DO AMARAL, como a «…figura emblemática do município, o verdadeiro chefe da administração municipal…». De resto, o apoucamento do papel do presidente da câmara que transparece dos preceitos constitucionais só se explica pelo particular contexto histórico em que a nossa Lei Fundamental foi elaborada; contexto esse, como salienta o mesmo autor, claramente avesso à aceitação da autoridade dos órgãos executivos singulares…

Constituindo as autarquias locais pessoas colectivas públicas de fins múltiplos, nelas encontramos, à semelhança do que ocorre como Estado, dois níveis de administração. O primeiro é o da administração autárquica directa, da qual fazem parte os órgãos municipais e os serviços dependentes da câmara municipal, caso dos serviços municipalizados, com organização empresarial. O segundo é o da administração autárquica indirecta, formado por entes públicos ou por entes privados. Com efeito, nos termos do disposto no art. 53.º, nº2 da Lei das Autarquias Locais, podem estas criar entes públicos indirectos de carácter institucional, empresas públicas municipais e fundações públicas municipais, admitindo-se ainda a sua participação em cooperativas, associações e fundações de direito privado, desde que estas prossigam fins de reconhecido interesse público local e se contenham dentro das atribuições do município. De referir que o sector empresarial local se acha hoje regulado pela Lei nº 50/2012, de 31 de Agosto, e que as fundações públicas municipais têm a sua disciplina na Lei-Quadro das Fundações (Lei nº 24/2012, de 9 de Julho).

Administração autónoma não territorial                            

Na administração autónoma não territorial, tal como resulta da própria designação, o território não releva para a definição do substracto das entidades (pessoas colectivas públicas) que a desenvolvem. Isto apesar de poderem ter um âmbito de actuação territorialmente circunscrito, como, v.g., sucedia com a recém-extinta Casa do Douro. De qualquer sorte, o território não é, efectivamente, o principal critério delimitador do substracto pessoal da administração autónoma (VITAL MOREIRA).                                                                                                     Diferentemente da administração autónoma territorial, a administração autónoma não territorial (ou funcional) não tem carácter de universalidade, pois que abrange apenas grupos de pessoas ligadas por determinadas afinidades profissionais, sociais, culturais, etc..                                                                                                               Acresce que as entidades públicas da administração autónoma não territorial não têm fins múltiplos; têm, isso sim, atribuições específicas que se ajustam ao móbil essencial da colectividade de pessoas que nelas se congrega.                                                         Por outra parte, importa salientar que a administração autónoma não territorial é, em regra, facultativa, no sentido em que a existência das entidades que a integram depende de decisão legislativa e dos próprios interessados. A isto se liga, pois, a sua atipicidade constitucional (ibidem).                                                                               Finalmente, deverá ter-se em conta que esta modalidade de administração autónoma apresenta uma grande variedade organizativa, regendo-se pelo direito privado em vários aspectos do seu funcionamento. Distante, portanto, do modelo de organização que é próprio do Estado.                                                                                              A Administração autónoma não territorial é, em larga medida, assegurada pelas associações públicas. Do que se trata?                                                                                               Partindo das definições há muito avançadas por FREITAS DO AMARAL e VITAL MOREIRA, poderão caracterizar-se como pessoas colectivas públicas, de natureza associativa, cuja criação se justifica pela necessidade de assegurar a prossecução autónoma de certos interesses (públicos) pertencentes aos seus membros, e que têm órgãos próprios dotados de uma capacidade de autogoverno que apenas a tutela estadual tende a controlar.

Ressalta a diferença relativamente às definições de institutos públicos e empresas públicas. Na verdade, enquanto as associações públicas têm natureza associativa em virtude de assentarem num agrupamento de indivíduos ou de pessoas colectivas, animados da prossecução de um objectivo comum, os institutos públicos e as empresas públicas têm uma natureza institucional, quer dizer, têm por substracto uma instituição, v. g., um serviço, um património, uma fundação, uma empresa, etc. (cfr., supra, ponto 3.2).

O regime constitucional das associações públicas consta do art. 267.º, nº4 da CRP. Nele se preceitua que só podem ser constituídas para a satisfação de necessidades específicas, que lhes está vedado o exercício de funções próprias das associações sindicais e que têm uma organização interna baseada no respeito dos direitos dos seus membros e na formação democrática dos seus órgãos. De salientar ainda que a legislação a elas respeitante se inscreve no âmbito da reserva relativa da Assembleia da República (cfr. art. 165.º, n1, s) da CRP.                                                                       No que toca a outros aspectos do seu regime jurídico, bem como aos poderes de que são titulares, cabe relevar que não pode haver associações públicas concorrentes ou paralelas e com o mesmo âmbito de jurisdição (princípio da unicidade); que beneficiam de uma filiação obrigatória; que podem impor quotização obrigatória; que exercem sobre os seus membros poderes disciplinares; e que gozam de autonomia regulamentar, administrativa efinanceira (VITAL MOREIRA).                         Em diversos países europeus, é possível encontrar várias espécies de associações públicas (v. g., profissionais, de assistência e segurança social, económicas, culturais, religiosas, desportivas, etc.). Em Portugal, podem apontar-se como exemplos as ordens e câmaras profissionais, a antiga Casa do Douro, as associações de regantes, as academias científicas e culturais (por ex., a Academia das Ciências de Lisboa, a Academia Portuguesa de História e a Academia Nacional de Belas-Artes), etc., mas de entre todas assumem especial relevo as associações e ordens profissionais, tais como a Ordem dos Advogados, a Ordem dos Médicos, a Ordem dos Engenheiros ou a Ordem dos Arquitectos.                                                                                                                          O regime jurídico da criação, organização e funcionamento das associações públicas profissionais encontra-se actualmente regulado na Lei nº2/2013, de 10 de Janeiro. No art. 2.º desse diploma surgem definidas como entidades públicas de estrutura associativa, representativas de profissões que devam ser sujeitas, cumulativamente, ao controlo do respectivo acesso e exercício, à elaboração de normas técnicas e de princípios e regras deontológicos específicos e a um regime disciplinar autónomo, por imperativo de tutela do interesse público prosseguido.                      As associações públicas profissionais são criadas por lei (art. 7.º, nº1 da Lei nº2/2013, de 10 de Janeiro). Tratando-se de pessoas colectivas de direito público, estão sujeitas a um regime de direito público na prossecução das suas atribuições, aplicando-se-lhes subsidiariamente o Código do Procedimento Administrativo, bem como, no que tange à sua organização interna, as normas e os princípios que regem as associações de direito privado (cfr. art. 4.º).                                                                           À semelhança das demais associações públicas, as ordens profissionais têm autonomia administrativa, patrimonial e financeira, gozando ainda de poderes regulamentares e disciplinares (cfr., respectivamente, arts. 9.º, 10.º, 17.º e 18.º). Quanto a estes últimos, no caso de haverem sido praticadas infracções graves, as sanções disciplinares podem ir até à suspensão ou mesmo expulsão da associação profissional em causa, o que se traduz numa interdição do exercício da profissão (cfr. art. 18.º, nº3).                                                                                                                                             As associações públicas profissionais estão sujeitas a uma tutela de legalidade idêntica à que o Governo exerce sobre a administração autónoma territorial. Excluem-se, pois, a superintendência e a tutela de mérito, ressalvados os casos especialmente previstos na lei (art. 45.º). Afora a tutela administrativa, impende, naturalmente, sobre elas um controlo jurisdicional (contencioso administrativo), tendo legitimidade para impugnar a legalidade dos seus actos e regulamentos os interessados (nos termos das leis do processo administrativo), o Ministério Público, o membro do Governo que exerça os aludidos poderes de tutela e o Provedor de Justiça (art. 46.º). Estão ainda sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas (art. 47.º).                                                                     De referir, por derradeiro, que quaisquer pedidos, comunicações, e notificações ou declarações relacionados com a profissão organizada em associação pública profissional são efectuados por transmissão electrónica de dados através do balcão único electrónico de serviços, acessível através do sítio na Internet da respectiva associação pública profissional (art. 22.º).

Outros organismos administrativos integram a administração autónoma funcional ou corporativa, designadamente as corporações territoriais (v. g., as áreas metropolitanas, as entidades regionais de turismo, as associações de municípios e as associações de freguesias) e os consórcios públicos, que são pessoas colectivas públicas constituídas por vários entes públicos com vista à prossecução de finalidades (públicas) comuns, caso, v. g., dos centros tecnológicos. Para além destas entidades, admite-se também a existência de uma administração intermunicipal privada, composta por associações de municípios para fins específicos (dotadas de personalidade privada, nos termos da Lei nº45/2008) e empresas intermunicipais (VIEIRA DE ANDRARE).

3.4 – Administração independente

A administração independente é constituída por organismos criados pelo Estado, com vista à realização de tarefas administrativas que lhe competem (tal como sucede na administração estadual indirecta), mas que lhe não estão subordinadas nem sujeitas ao seu controlo (à semelhança do que ocorre com a administração autónoma) (VITAL MOREIRA).                                                                                                                           Os pontos de contacto que se detectam entre a administração independente e a administração autónoma são, todavia, mais aparentes do que reais, porquanto, entre outras coisas, faltam àquela os «pressupostos sociológicos» que caracterizam esta última. Apesar disso, como nota VITAL MOREIRA, não pode deixar de inscrever-se a administração independente no fenómeno de «fragmentação dos sistemas administrativos e de autodeterminação dos seus elementos constitutivos» (CHEVALIER).     Quais as principais características dos órgãos independentes no ordenamento jurídico-administrativo português?                                                                           Segundo FREITAS DO AMARAL, a) – tais órgãos são, em regra, eleitos pela Assembleia da República ou/e integram titulares designados por entidades privadas; b) – os membros designados pelo Governo não o representam nem estão sujeitos às suas instruções; c) – não devem obediência a outros órgãos; d) – os respectivos titulares são inamovíveis e irresponsáveis pelas opiniões ou posições que exprimam no exercício de funções; e) – não podem ser dissolvidos nem demitidos os seus titulares; f) – as suas tomadas de posição são públicas; g) – as suas funções são, por norma, deliberativas.             Afirma, por seu turno, VIEIRA DE ANDRADE, que as autoridades administrativas independentes são entidades associadas ao Parlamento, com poderes de fiscalização da legalidade administrativa e de garantia dos direitos dos cidadãos. Enquadram-se, nomeadamente, nesta definição o Provedor de Justiça, a Comissão Nacional de Eleições, a Comissão Nacional de Protecção de Dados, a Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, a Entidade Reguladora da Comunicação, a Comissão para a Fiscalização do Segredo de Estado, a Comissão de Fiscalização dos Serviços de Informações, etc..                                                                                                                                 Num sentido mais amplo, integram a administração independente as demais entidades reguladoras, que alguma doutrina identifica com as “autoridades administrativas independentes”, previstas no nº3 do art. 267.º da CRP. 

4 – Tendências de transformação

De forma muito sucinta, indicaremos, de seguida, algumas das principais tendências actuais de transformação da estrutura orgânica da Administração Pública, acompanhando de perto VIEIRA DE ANDRADE.                                                                                  Em primeiro lugar, vão proliferando as autoridades reguladoras, nos sectores económico e social, recobertas pelo estatuto das “entidades administrativas independentes”.                                                                                                                         Em segundo lugar, intensifica-se o fenómeno do exercício de poderes públicos (estaduais ou municipais) por entidades privadas, com as inerentes dificuldades suscitadas por regimes jurídicos dotados de algum hibridismo.                                                      Em terceiro lugar, verifica-se uma expansão da auto-regulação privada de interesses públicos, nos âmbitos económico e social, conquanto sujeita à fiscalização da Administração.                                                                                                                               Por fim, há que tomar em linha de conta que a europeização da actividade administrativa fez surgir uma administração europeia indirecta, em que autoridades nacionais funcionam como órgãos da União Europeia, capazes de assegurar a aplicação de disposições do direito europeu no plano nacional.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           

                                  

CAPÍTULO IV

OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS REGULADORES DA ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA

            Sumário: 1 – Considerações preliminares: o art. 266.º da CRP. 2 – O princípio da prossecução do interesse público. 3 – O princípio da legalidade. 4 – O princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares. 5 – O poder discricionário da Administração. 6 – O princípio da igualdade. 7 – O princípio da proporcionalidade. 8 – O princípio da justiça. 9 – O princípio da imparcialidade. 10 – O princípio da boa-fé. 11 – Os princípios gerais da actividade administrativa no novo Código do Procedimento Administrativo de 2015.

                Bibliografia principal: FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2010; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 3ª edição, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2014; GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª edição, Vol. II, Coimbra Editora, 2010; PAULO OTERO, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, 2013: ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, Coimbra, 1978; SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Editora Danúbio, Lda., Lisboa, 1982; SUZANA TAVARES DA SILVA, O Tetralemma do Controlo Judicial da Proporcionalidade no Contexto da Universalização do Princípio: Adequação, Necessidade, Ponderação e Razoabilidade, Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXXXVIII, Tomo II, Coimbra, 2012; VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 3ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2013; VITAL MOREIRA, Constituição e Direito Administrativo (A «Constituição Administrativa Portuguesa»), in Ab Uno Ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998.

                1 – Considerações preliminares

            Como afirma VITAL MOREIRA, é na Constituição que os vários ramos do direito (público ou privado) têm as suas bases. Assim, além das atribuições do Estado, da sua organização e das competências dos seus órgãos (direito do Estado stricto sensu), estão, efectivamente, consagrados na Lei Fundamental os princípios essenciais dos diversos sectores da ordem jurídica.                                                                                                   O direito administrativo é, sem dúvida, daqueles que mais atenção mereceram por parte do legislador constituinte, pois que, a mais de lhe estar consagrado o Título IX (arts. 266.º a 272.º), ainda se respigam várias outras disposições no texto constitucional que se referem à administração pública.                                                             Em concreto, sobre os princípios (constitucionais) fundamentais reguladores da actividade administrativa dispõe o art. 266.º da CRP o seguinte:

            «1 – A Administração Pública visa a prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.                                                                                                              2 – Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé.».

            O princípio da prossecução do interesse público, que surge mencionado em primeiro lugar, corresponde, como se sabe, ao fim primordial da Administração Pública. Nele, verdadeiramente, os demais princípios encontram o seu sentido último.                         A prossecução do interesse público só pode, todavia, ocorrer num quadro de obediência à lei (princípio da legalidade), o que, inter alia, implica o respeito pelas situações juridicamente protegidas dos particulares (princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares).                                                             A legitimidade para a Administração exercer os seus poderes advém de uma prévia determinação do interesse público. Tal determinação pode, porém, ser precisa ou imprecisa (ALLESSI e, na sua esteira SÉRVULO CORREIA). No primeiro caso, verificados certos pressupostos de facto, a Administração actua sem que se lhe exija qualquer avaliação de medida ou de oportunidade. No segundo, bem ao invés, a Administração é investida de um poder discricionário, o qual lhe confere uma margem de liberdade para avaliar os imperativos do interesse público e, consequentemente, para ajuizar da oportunidade ou da conveniência de uma certa conduta.                                              O poder discricionário não é, no entanto, um poder arbitrário. Trata-se, isso sim, de um poder regulado e condicionado por lei. Daí que deva ser exercido no respeito pelos princípios da igualdade, daproporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé (FREITAS DO AMARAL).                                                     Analisemos, pois, o conteúdo e o alcance dos vários princípios supramencionados, seguindo a respectiva ordem de enunciação constante do art. 266.º da CRP.

            2 – O princípio da prossecução do interesse público

            Como salienta SÉRVULO CORREIA, a «evidência intuitiva» do conceito de interesse público não facilita em muito a sua definição. Sabe-se, contudo, que em causa está o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem-comum (FREITAS DO AMARAL). JEAN RIVERO reconduziu-o à esfera das necessidades a que a iniciativa privada não pode responder e que são vitais para a comunidade na sua totalidade e para cada um dos seus membros.

            Cfr., no entanto, a distinção a que procedemos no ponto 1 do capítulo introdutório entre interesse público primário e interesses públicos secundários ou instrumentais.                                                                                                                                                                            Compete, primariamente, ao legislador definir os interesses públicos que a Administração deve prosseguir. Em certos casos, porém, esta é habilitada pela lei a co-determinar tais interesses. É o que se passa quando lhe cabe concretizar os chamados conceitos indeterminados.                                                                                                            Se o interesse público primário (salus publica ou bem comum) tende a exibir um carácter de permanência, os interesses públicos secundários ou instrumentais, pelo contrário, são insusceptíveis de uma definição “definitiva” ou acabada, pois que o respectivo conteúdo vai sendo moldado ao compasso da evolução da vida social: «o que ontem foi considerado conforme ao interesse público pode hoje ser-lhe contrário, e o que hoje é tido por inconveniente pode amanhã ser considerado vantajoso» (FREITAS DO AMARAL).                                                                                                                                         O perímetro de actuação das pessoas colectivas públicas – rectius a sua capacidade jurídica – é delimitado pelo interesse público, uma vez que à luz do princípio da especialidade, a que já nos referimos supra, a competência dos órgãos administrativos só pode ser exercida para prosseguir os fins institucionais (interesses públicos).                                                                                                                                          Desse modo, sempre que o móbil principal de um acto da Administração não coincida com o interesse público cuja prossecução a lei lhe impôs, tal acto será ilegal por desvio de poder e, portanto, anulável contenciosamente ou mesmo nulo na hipótese (mais grave) de se tratar de um desvio de poder por motivo de interesse privado (cfr. art.161.º, nº1, e) do CPA). Neste último caso, constitutivo de corrupção, o órgão ou agente administrativo que assim haja procedido, expor-se-á, ademais, à cominação de sanções administrativas e penais.                                                                          Ligado ao princípio ao princípio da prossecução do interesse público está o chamado dever de boa administração, guindado à categoria de princípio geral da actividade administrativa pelo novo Código do Procedimento Administrativo (cfr. art. 5.ºrespectivo). Em que consiste?                                                                                                         Significa, em traços gerais, o dever de a Administração se reger por critérios de racionalidade, eficiência e celeridade. Quer dizer, na prossecução do interesse público legal e constitucionalmente definido os órgãos administrativos deverão adoptar as melhores soluções possíveis.

            Integram-se no dever de boa administração os princípios constitucionais da eficiência, da aproximação dos serviços das populações e da desburocratização (cfr. art. 5.º do CPA). Consagrado no art. 81.º, c) da CRP para o sector empresarial do Estado, o princípio da desburocratização e da eficiência achava-se igualmente vertido no art. 10.º do anterior CPA, que determinava a sua aplicação a toda a actividade da Administração Pública. No código actual, porém, constituiu propósito confesso do legislador dar-lhe uma posição de destaque no elenco dos vários princípios gerais (surge enunciado logo após os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público) e atribuir-lhe uma designação e um conteúdo que vai ao encontro, quer soluções de direito comparado, quer de reiterados alvitres da doutrina.

                Nota FREITAS DO AMARAL estar-se em presença de um dever jurídico imperfeito, visto não comportar uma sanção jurisdicional. Na medida em que compete aos tribunais sindicarem a legalidade mas não o mérito das decisões administrativas, não é possível intentar uma acção destinada a obter a declaração de que determinada decisão não se revelou a mais adequada (eficiente ou racional) do ponto de vista administrativo, técnico ou financeiro.                                                                                         Ainda assim, contudo, a natureza jurídica do aludido dever de boa administração fica demonstrada de sobejo pela circunstância de as reclamações e os recursos administrativos (graciosos) poderem fundar-se em vícios de mérito do acto administrativo (cfr. art. 185.º, nº3 do CPA). Acresce que a violação dos deveres de zelo e aplicação pelos trabalhadores da Administração Pública constitui infracção disciplinar, à qual, naturalmente, corresponderá a cominação de sanções disciplinares.

            3 – Princípio da legalidade

            Conforme vimos mais atrás (cfr., supra, Cap. I), no período histórico que ficou conhecido como Estado-de-Polícia a Administração gozava de um poder quase ilimitado. Com o advento da Época Liberal, no entanto, começou a estar sujeita à observância de critérios genéricos e abstractos com origem numa outra sede de poder: o Parlamento (SÉRVULO CORREIA). Dito de outra forma, a Administração Pública passou a prosseguir o interesse público em obediência à lei. A isto se chama, justamente, princípio da legalidade.                                                                                                       Inicialmente, todavia, como afirma PROSPER WEIL, os juristas do séc. XIX, ao formularem a noção de legalidade, mais do que a limitação do poder executivo pelo Direito, entendido este em sentido amplo, tinham em vista, isso sim, a sua subordinação à lei, isto é, ao Parlamento. Daí que o Estado de Direito fosse sobretudo concebido como um Estado Legal.                                                                                                           Hoje, o princípio da legalidade é, em bom rigor, um princípio de juridicidade, no sentido em que, para além de estar subordinada à Constituição e à lei, a Administração encontra-se sujeita a todo o Direito, a toda a normatividade. O agir administrativo é, por conseguinte, limitado e condicionado pela ordem jurídica como um todo (PAULO OTERO).                                                                                                                                             Constitui, no entanto, entendimento corrente que, do ponto de vista material e procedimental, a Administração só pode fazer aquilo que a lei (rectius, a norma jurídica) lhe permita que faça. O silêncio desta equivale, pois, a uma proibição de agir (PAULO OTERO). Isto – note-se – em rutilante contraste com o que sucede com os particulares, para quem é, em princípio, consentido tudo aquilo que a lei não proíbe. Como afirmava MARCELLO CAETANO, a acção administrativa está positivamente regulada, razão por que só pode querer o que a lei permitir que queira.                                             Destarte, em matéria de actividade administrativa rege o princípio da competência, não o princípio da liberdade, o que leva FREITAS DO AMARAL a afirmar que «os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos». O princípio da legalidade recobre, assim, todas as dimensões da actividade administrativa e não apenas aquelas, como até certa altura se entedia, que possam afectar os direitos e interesses dos particulares (VIEIRA DE ANDRADE).                                                                                                                           Entre nós, o bloco legal (HAURIOU) a que a Administração se encontra sujeita abarca, a mais da Constituição e da lei, o direito internacional vigente na ordem jurídica portuguesa, o regulamento, o contrato administrativo, os direitos resultantes do Direito Privado ou de acto administrativo constitutivo de direitos e ainda os princípios gerais de direito (FREITAS DO AMARAL). Seguro é também que qualquer das formas de acção administrativa (regulamento, acto administrativo, contrato e, até, simples factos jurídicos) tem de respeitar a legalidade sob pena de se produzirem determinadas consequências jurídicas adversas, designadamente, invalidade, ilicitude ou responsabilidade civil (ibidem).                                                                                                      No que toca aos corolários do princípio da legalidade, é sabido que ele se desdobra, fundamentalmente, em duas vertentes: a preferência de lei e a reserva de lei.

            Reavivando a dimensão retrospectiva, importa recordar que a preferência (primado ou primazia hierárquica) da lei significava que, sob pena de invalidade, a actividade administrativa deveria escrupulizar no respeito pelos comandos legais. Por sua vez, a reserva de lei começou por ser uma tripla reserva (VIEIRA DE ANDRADE): orgânico-formal, porquanto só o Parlamento podia fazer “leis”; funcional, na medida em que a feitura de leis correspondia a uma função específica (a função legislativa); e material, pois que, como se disse já, as leis eram, exclusivamente, as normas jurídicas que contendiam com a esfera da liberdade e da propriedade dos cidadãos (ibidem).

                No novo paradigma, que resultou das mudanças operadas a partir da segunda metade do séc. XX, a preferência de lei ou primado da lei continua a traduzir-se numa prevalência hierárquica da lei, o que significa que ela não pode ser contrariada por um acto de categoria inferior, nomeadamente pelas decisões da Administração – ressalvada, não obstante, a possibilidade (excepcional) de os órgãos superiores da Administração Pública desaplicarem leis manifestamente inconstitucionais. Mas, para além do sentido negativo acabado de mencionar, o princípio da preferência de lei comporta também um sentido positivo, reconduzível a uma ideia de precedência da lei, a qual, em concreto, implica que o acto legislativo em sentido amplo (lei, decreto-lei e normas da União Europeia dotadas de valor legislativo) se converta em «pressuposto e fundamento de toda a actividade administrativa» (VIEIRA DE ANDRADE).                                                                                                                             A reserva de lei, por seu turno, haverá de entender-se de modo bem distinto daquele que inicialmente prevaleceu. Com efeito, desde logo, tal reserva cessou de ser orgânico-formal, a partir do momento em que os Governos passaram a dispor de competência legislativa normal. Por outro lado, também do ponto de vista material as coisas se alteraram, visto que há muito a lei deixou de incidir apenas na liberdade e propriedade dos cidadãos (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA). Apesar disso, é certo que continua a haver um conjunto de matérias que se entende por bem reservar ao Parlamento (cfr., entre nós, os artigos 164.º e 165.º da CRP, respectivamente, reserva absoluta e reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República). Em causa está, portanto, uma espécie de «domínio legislativo por natureza» (VIEIRA DE ANDRADE), no âmbito do qual importa restringir o espaço de manobra da Administração, excluindo-se, por via de regra, a atribuição de poderes discricionários. Bem é de ver que se trata de matérias consideradas essenciais para a vida colectiva, o que reclama uma «densidade legal acrescida» e uma vinculação particularmente intensa de toda a actividade administrativa (ibidem). Deste modo, nunca a Administração poderá disciplinar ex novotais matérias que a Constituição reserva à lei.                                                                                                               Os tempos mais recentes trouxeram consigo aquilo que VIEIRA DE ANDRADE apelida da «crise de legalidade estrita». Vários são os factores que, em seu entender, conjugadamente, atestam o bem fundado dessa reflexão. Vejamos.                                        Em primeiro lugar, a superioridade hierárquica, ou quando menos a preferência aplicativa, das normas de direito internacional (geral ou comum, particular e da União Europeia) – algumas delas directamente aplicáveis – relativamente ao direito interno infraconstitucional.                                                                                                                       Em segundo lugar, o reconhecimento do papel decisivo dos princípios jurídicos na interpretação e aplicação das disposições normativas (legislativas).                                           Em terceiro lugar, o recurso crescente a directivas político-estratégicas e a standards científicos e técnicos (de origem privada, europeia ou internacional), que, nos mais variados domínios, regulam e condicionam a actividade da Administração, mas em que, à guisa de uma soft law, o grau e a intensidade da vinculação desta surgem claramente entibiados.                                                                                                     Em quarto lugar, tendência para um aligeiramento das formas e procedimentos de controlo administrativo prévio das actividades privadas, como é o caso do “licenciamento zero”, que isenta de licenciamento determinadas actividades (v. g., actividade de agências de venda de bilhetes para espectáculos públicos, realização de leilões, mensagens publicitárias, etc.) e simplifica a abertura e modificação de diversos negócios (v. g., restaurantes, padarias, pastelarias, frutarias, peixarias, salões de cabeleireiro, etc.).                                                                                                                      Em quinto lugar, o aprofundamento da regulamentação independente por parte das autoridades reguladoras (nacionais ou internacionais), vagamente subordinada à legalidade material interna.                                                                                      Por último, a promoção de actuações informais no procedimento administrativo.

            A doutrina aponta, tradicionalmente, como excepção ao princípio da legalidade a teoria do estado de necessidade. Do que se trata?                                                                     Preceitua o nº2 do art. 3.º do CPA que os actos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras estabelecidas nesse diploma são válidos desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo, tendo, no entanto, os lesados o direito a serem indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administração.                                                                                              A figura do estado de necessidade, objecto de uma aceitação generalizada na doutrina e na jurisprudência, está pensada para situações-limite, como, por ex., o estado de guerra, o estado de sítio ou as catástrofes naturais (v.g., terramotos, tsunamis, incêndios, inundações, etc.). Ora, compreende-se que, em tais casos, possa a Administração ficar dispensada da observância dos preceitos e formalidades previstos na lei para circunstâncias normais, de forma a poder acudir, mais expedita e eficazmente, a essas situações de autêntica necessidade pública.                                                          À primeira vista, aquando de uma actuação administrativa em estado de necessidade, o aludido nº2 do art. 3.º do CPA recobre apenas a preterição das regras consagradas nesse diploma legal. No entanto, secundando MARCELO REBELO DE SOUSA e, na sua esteira, FREITAS DO AMARAL, somos igualmente de parecer que se deverá interpretá-lo no sentido (mais amplo) de legitimar também o eventual incumprimento de preceitos legais constantes de outros diplomas.       

            Salienta MARCELLO CAETANO que a exigência de que o acto administrativo seja praticado na sequência de um procedimento composto por um conjunto de actos e formalidades de impreterível observância, mais se acentua naqueles casos em que da sua prática possa resultar privação de direitos subjectivos de outrem. A preterição de tais actos e formalidades ocasiona, em regra, a inexistência ou a invalidade (nulidade ou anulabilidade) do acto em questão. Há, todavia, casos – justamente os casos de actuação em estado de necessidade – em que se constituem situações jurídicas ou se opera a extinção de direitos validamente, apesar de se ter suprimido todo o procedimento que a lei reputava de essencial para que tais efeitos se produzissem na ordem jurídica. Assim o estado de necessidade «consiste na actuação sob o domínio de um perigo iminente e actual para cuja produção não haja concorrido a vontade do agente». Coloca-se então um problema de colisão de interesses que haverá de implicar a salvaguarda de um valor jurídico ameaçado e o concomitante sacrifício de outro.                                                 Adverte ainda o mesmo Autor que, paradoxalmente, o estado de necessidade pressupõe uma certa liberdade de resolução do agente – circunstância esta que o permite distinguir das situações de força maior, pois que, neste último caso, aquele se confronta com um facto imprevisto ou com uma força irresistível, que, materialmente, o impedem de actuar segundo as resoluções da vontade própria.

                O eventual sacrifício de direitos ou interesses dos particulares, resultante de uma situação de estado de necessidade (v. g., ocupação de terrenos ou de edifícios, destruição de bens, utilização de águas particulares, etc.), constitui a Administração num dever de indemnização «na parte excedente à justa contribuição de cada um para os encargos públicos» (MARCELLO CAETANO). É o que, designadamente, se passa com a expropriação de prédios ou com a requisição de imóveis (efectuadas, com carácter de urgência, sem o correspondente procedimento legal), que haverão de implicar a outorga aos proprietários de uma compensação pecuniária pelo sacrifício que lhes haja sido imposto. O estado de necessidade, autoriza, pois, a preterição de certas regras estabelecidas por lei para circunstâncias normais (apenas isso), mas não dispensa a Administração do cumprimento do dever de reparação dos prejuízos causados aos particulares.

            Referem-se GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA a um alargamento do conceito de «administração de emergência», que se manifesta hoje perante fenómenos como a luta contra o terrorismo, as pandemias, a crise financeira, etc.. Em tais casos, poderão justificar-se, a par de normas legais de emergência, determinadas medidas administrativas concretas (actos de governo), cuja adopção assenta numa lógica que claramente se aparenta com a que subjaz ao estado de necessidade.   

            4 – Princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares

            É sabido que o direito administrativo, numa espécie de “quadratura do círculo”, procura, em cada momento, harmonizar a prossecução do interesse público com as garantias dos particulares. A exigência, constitucionalmente consagrada, do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos demonstra que o interesse público não pode ser o único critério de actuação das entidades administrativas.                                                                                                                        Transparece daquela formulação que as posições jurídicas activas (ou vantajosas) dos particulares face à Administração não são uniformes, antes se divisando diferentes graus de intensidade e distintas formas de tutela (PAULO OTERO). Os dois tipos principais de posições jurídicas activas são, precisamente, os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos. Como se distinguem?                                              Em ambos os casos – observa FREITAS DO AMARAL – existe um interesse privado reconhecido e protegido por lei. Simplesmente, enquanto no direito subjectivo essa protecção legal é directa, no interesse legalmente protegido ela é, tão-somente, indirecta ou de segunda linha (ibidem). Explicando melhor, o titular de um direito subjectivo goza de uma protecção jurídica particularmente intensa, ficando a Administração, sob reserva do financeiramente possível (PAULO OTERO), obrigada a satisfazer a sua pretensão. Não já assim, todavia, no interesse legalmente protegido, em que sobre aquela não impende semelhante dever. Ilustremos, através de alguns exemplos, o que acaba de ser dito.

            Primeiro exemplo: suponhamos que a lei estabelece que ao fim de dez anos de serviço um trabalhador da Administração Pública ascende a um escalão superior da carreira em que está inserido, com a consequente melhoria do seu estatuto remuneratório (diuturnidade). Transcorrido esse lapso temporal, ele tem direito a ver a sua pretensão satisfeita, quer dizer, a Administração fica vinculada ao pagamento dessa diuturnidade, podendo o particular, em caso de incumprimento, lançar mão dos meios judiciais idóneos à efectiva realização do seu direito.                                                                                                           Segundo exemplo: a lei (Estatuto dos Magistrados Judiciais) prevê que possam candidatar-se ao Supremo Tribunal de Justiça, como concorrentes voluntários, na qualidade de “juristas de mérito”, os docentes universitários com, pelo menos, vinte anos de actividade profissional exclusiva. Desse modo, aberto, em determinado momento, um concurso curricular de acesso àquele Supremo Tribunal, quem preencher tais pressupostos e formalizar a sua candidatura, tem o poder de exigir ao Conselho Superior da Magistratura a sua admissão a esse concurso.                                                                                                                           Terceiro exemplo: num concurso para preenchimento de um lugar de Comandante da Polícia Municipal de Coimbra, apresentam-se cinco candidatos. O júri escolhe um concorrente a quem falta um dos requisitos que a lei estabelece como indispensável para concorrer. Os candidatos preteridos ilegalmente podem impugnar contenciosamente essa decisão que os prejudicou, pedindo a sua anulação. Mas, obtida uma sentença favorável, não têm direito ao cargo; têm apenas uma segunda oportunidade de virem a ser escolhidos, sujeitando-se, consequentemente, a uma reapreciação da situação por parte do júri.                                                                                                                                                                           Quarto exemplo: as associações desportivas que, num determinado ano, obtenham resultados considerados relevantes nas competições nacionais para escalões de formação, poderão vir a ser contempladas com um subsídio de 1500 euros, atribuído pela Câmara Municipal de Lisboa. Numa tal hipótese, esta goza de uma margem de livre apreciação ao decidir que resultados desportivos devem, em concreto, ser considerados relevantes, pelo que nenhum clube ou associação que, nessa época desportiva, tenha participado em campeonatos para escalões de formação, tem direito à atribuição do mencionado subsídio. Poderá, em todo caso, qualquer deles recorrer aos tribunais administrativos se, por ex., a Câmara deliberar atribuí-lo a uma associação que não se dedica à vertente da competição.

                Não será difícil concluir que os dois primeiros exemplos configuram situações em que os particulares estão investidos na titularidade de autênticos direitos subjectivos, ao passo que nos dois últimos as posições jurídicas activas descritas se situam, antes, no terreno dos meros interesses legalmente protegidos. Acompanhando FREITAS DO AMARAL, poderá dizer-se que, se no caso do direito subjectivo o particular tem o direito a uma decisão final favorável ao seu interesse, na hipótese do interesse legítimo (legalmente protegido) ele poderá apenas pretender que uma eventual decisão desfavorável ao seu interesse não seja tomada ilegalmente.                                               Deve, contudo, advertir-se que, nos tempos mais recentes, a distinção acabada de referir tem vindo a perder nitidez. A tal ponto que VIEIRA DE ANDRADE propõe a diluição do direito subjectivo e do interesse legítimo na categoria mais ampla de posição jurídica subjectiva, que haverá de contrapor-se à dos interesses simples (os quais, por seu turno, não são objecto de tutela pela legalidade vigente, podendo apenas ser reflexamente protegidos).                                                                                      E isto porque – aduz o mesmo Autor – a complexificação (alargamento e diversificação) da actividade administrativa, conjugada com um novo entendimento do princípio da legalidade, tem dado origem ao surgimento de posições jurídicas subjectivas que, embora possam qualificar-se como direitos, não beneficiam de uma tutela plena em face da Administração ou não são imediatamente accionáveis em virtude de o respectivo conteúdo carecer de uma ulterior concretização por banda das entidades administrativas (na terminologia de VIEIRA DE ANDRADE, direitos condicionados ou direitos «prima facie»). Circunstância esta, pois, que os aproxima dos interesses legalmente protegidos.                                                                                           Pela nossa parte, sem contestarmos o préstimo da reflexão (constatação) sinteticamente descrita, pensamos que, apesar de tudo, permanece essencialmente válido o distinguo tradicional entre direito subjectivo e interesse legítimo; dicotomia que, de resto, o novo CPA, entrado em vigor em Abril de 2015, não abandonou (cfr. art. 4.º). Os exemplos que fornecemos acima para a ilustrar – e muitos outros haveria – demonstram que, sem ter um valor absoluto que a torne válida para todas as situações, ela se revela ainda imprescindível para explicar diferentes níveis (ou graus) de protecção jurídica dos administrados.                                                                                              Indubitável é que o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares não deriva apenas do cumprimento da legalidade por parte da Administração, como até certa altura se admitiu. Daí que outros mecanismos jurídicos tenham, entretanto, surgido com vista a alcançar aquele desiderato. Assim, no nº2 do artigo 2.º, consagrado à tutela jurisdicional efectiva, preceitua o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, que a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos, designadamente para o efeito de obter a anulação ou declaração de nulidade ou de inexistência de actos administrativos; a condenação à prática de actos devidos, nos termos da lei ou de vínculo contratualmente assumido; a condenação à não emissão de actos administrativos, nas condições admitidas nesse Código; a declaração de ilegalidade de normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo; a condenação à emissão de normas devidas ao abrigo de disposições de direito administrativo; reconhecimento de situações jurídicas subjectivas directamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo; o reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições; a condenação à adopção ou à abstenção de comportamentos, pela Administração Pública ou por particulares; a condenação da Administração à adopção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados, incluindo em situações de via de facto, desprovidas de título que as legitime; a condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objecto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto; a condenação à reparação de danos causados por pessoas colectivas e pelos titulares dos seus órgãos ou respectivos trabalhadores em funções públicas; a apreciação de questões relativas à interpretação, validade ou execução de contratos; a restituição do enriquecimento sem causa, incluindo a repetição do indevido; a intimação da Administração a prestar informações, permitir a consulta de documentos ou passar certidões; a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias; a extensão dos efeitos dos julgados; e a adopção das providências cautelares adequadas para assegurar o efeito útil das decisões a proferir em processo declarativo (alíneas a) a q) desse nº2 do art. 2,º). De entre estas últimas, merece destaque, sempre que se revele adequada, a suspensão jurisdicional da eficácia de um acto administrativo, prevista no art. 112.º, nº2, a) do CPTA.                                                                 De relevar, no mesmo contexto, são ainda a atribuição aos particulares de direitos de participação e informação no procedimento administrativo, antes da tomada da decisão final (audiência dos interessados– art. 121.º do CPA); os acordos endoprocedimentais (previstos no art. 57.º), no âmbito dos quais o órgão administrativo competente para a decisão final e os interessados podem, por escrito, acordar termos do procedimento; o dever de fundamentação dos actos administrativos (art. 152.º do CPA); a imposição constitucional de que as medidas policiais destinadas à prevenção dos crimes, incluindo a dos crimes contra a segurança do Estado, tenham como limite inultrapassável o respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos (art. 272.º, nº3 da CRP); e o direito de acesso dos cidadãos ao Provedor de Justiça, que se concretiza na apresentação de queixas por acções ou omissões dos poderes públicos (art. 23.º da CRP).      

            5 – O poder discricionário da Administração

            Compete, como se sabe, ao legislador definir os fins que a Administração Pública deve prosseguir, escolher os órgãosmais adequados para o efeito e delimitar as respectivas competências. Dito de outra forma, em matéria de fins e de competências a Administração está totalmente subordinada à lei (princípio da legalidade).                                                                                                                               Do ponto de vista dos actos a praticar pelos órgãos administrativos, duas possibilidades se abrem, no entanto: ou bem a lei vai ao ponto de pormenorizar o conteúdo que esses actos devem, impreterivelmente, exibir, logo que, em concreto, se verifiquem os pressupostos nela enunciados; ou bem se basta com a indicação do interesse público a satisfazer, deixando ao órgão administrativo uma certa margem de liberdade quanto à escolha dos meios destinados a alcançar o fim que lhe foi heteronomamente imposto.                                                                                                 Ora, no primeiro caso, estamos perante os chamados actos vinculados, pois que o seu conteúdo resulta directamente da lei; no segundo, diversamente, deparamo-nos com os actos discricionários, os quais permitem à Administração, como vimos, escolher o seu conteúdo, afeiçoando-o aos contornos da situação concreta.

            Claro que não existem actos vinculados e actos discricionários em estado puro. Na verdade, se relativamente àqueles, existe, em regra, pelo menos, a possibilidade de a Administração escolher o momento (o dia e a hora) em que são praticados, já quanto a estes últimos, deve ter-se presente que a competência e o fim são sempre elementos vinculados. Donde, acaso um acto de nomeação de um trabalhador da Administração Pública haja sido praticado por uma autoridade que não a prevista na lei, tal acto será ilegal, estando ferido de incompetência. Do mesmo modo, se um determinado acto for praticado para fim diverso daquele que a lei previu ao conferir o poder discricionário, esse acto será também ilegal, desta feita por desvio de poder. Pode assim dizer-se que todos os actos administrativos comportam, quer aspectos vinculados, quer aspectos discricionários, importando, pois, indagar quais as características neles predominantes, em ordem a proceder a uma sua qualificação rigorosa, rectius a estabelecer até que ponto são vinculados e até que ponto são discricionários.                                                                     A este propósito, socorre-se FREITAS DO AMARAL de dois exemplos: o acto tributário (acto vinculado) e o acto de nomeação de um governador civil(acto discricionário). Tendo-se, entrementes, procedido à exoneração de todos os governadores civis existentes, através da resolução do Conselho de Ministros nº13/2011, de 27 de Junho, publicada no Diário da República, 2ª série, nº124, de 30 de Junho de 2011, e, posteriormente, operado a transferência de competências dos governos civis para outras entidades da Administração pública, pelo decreto-lei 114/2011, de 30 de Novembro, utilizaremos, para ilustrar os actos discricionários, os exemplos (similares) da nomeação do Director-Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras e a nomeação do Presidente do Conselho de Administração da Rádio Televisão Portuguesa.                                                                                                                                                                             Através do acto tributário – sem dúvida, exemplo paradigmático de um acto vinculado –, a Administração fiscal procede à liquidação dos impostos directos (v.g., o IRS), estipulando o montante que o contribuinte tem de pagar. Estando previstas na lei a incidência do imposto, a matéria colectável, a taxa a aplicar, etc., a Administração fiscal limita-se a fazer um trabalho «mecânico, lógico, matemático» «até chegar a um resultado que é o único resultado legalmente possível» (FREITAS DO AMARAL). Quer dizer, em casos como este, a lei regula todos os aspectos da actuação administrativa (ibidem).                                                                                                                                                                            Já nos outros dois exemplos apontados – as nomeações do Director-Nacional dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras e do Presidente do Conselho de Administração da Rádio Televisão Portuguesa –, bem ao invés, a lei é muito pouco impositiva, quase nada pormenoriza, deixando ao Governo ampla latitude ou espaço de manobra para escolher as pessoas cujo perfil se revele o mais adequado ao exercício das funções em causa e, portanto, à prossecução do interesse público subjacente.

                Passado o tempo em que, fora da zona abrangida pela legalidade (leis do Parlamento), a discricionariedade era encarada como um poder originário da Administração, que esta exercia à guisa de um verdadeiro livre arbítrio, escolhendo as soluções que, em cada momento, reputasse de mais convenientes, ela é hoje concebida como uma concessão legislativa à Administração Pública de um poder próprio, mas que, em cada caso concreto, lhe impõe a busca pela melhor solução do ponto de vista da prossecução do interesse público. Numa palavra, a discricionariedade significa actualmente uma competência atribuída à Administração pelo legislador (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).                                                 O aludido poder de escolha conferido à Administração mediante a outorga de poderes discricionários assume, tipicamente, uma dupla feição: ou aquela escolha se cinge à opção entre duas decisões opostas (v.g., conceder ou não uma autorização ou uma licença; atribuir ou não um subsídio; atribuir ou não uma bolsa de estudos, etc.) ou se manifesta em face de várias decisões alternativas admissíveis (v.g., escolha de um candidato, num concurso público, de entre dez concorrentes que satisfazem os requisitos legais de admissão).                                                                                                Haverá, portanto, discricionariedade sempre que a norma jurídico-administrativa apresentar uma natureza facultativa ou permissiva, quer dizer, sempre que o elemento de ligação entre a hipótese(descrição típica de uma situação da vida) e a estatuição (medidas a adoptar pelo destinatário da norma aquando da ocorrência da situação descrita na hipótese) for, v.g., o vocábulo “pode”; ou então quando a estatuição colocar o aplicador da norma perante a opção entre várias medidas alternativas (A, B ou C) (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).                                               Em qualquer desses casos, que alguns apelidam de indeterminação estrutural das normas, o legislador parte do princípio que é a Administração que melhor pode apreciar qual, de entre várias, é a medida ideal para a satisfação dos interesses públicos tutelados pela lei (SÉRVULO CORREIA). Sendo a discricionariedade um poder-dever jurídico, e não propriamente uma liberdade, não deve, pois, contentar-se o órgão administrativo com a escolha de uma (qualquer) solução que se revele compatível com o fim da norma. Compete-lhe, isso sim – repete-se –, escolher a medida óptima do ponto de vista da salvaguarda das necessidades públicas que a lei vise proteger.

            O problema dos conceitos imprecisos ou indeterminados. Não raras vezes, os preceitos legais utilizam conceitos cujo conteúdo e alcance não são imediatamente perceptíveis (conceitos polissémicos, vagos ou ambíguos). Que dizer, realmente, de expressões como, v.g., “conveniência de serviço”, “período nocturno”, “circunstâncias excepcionais e urgentes de interesse público”, “inundação grave”, “especialista de reconhecida experiência e mérito profissional”, “filme de qualidade”, “perigo para a saúde”, “perigo para o meio ambiente”, etc., etc.?                                                                              Ora, o que aqui está em causa é saber se a interpretação deste tipo de conceitos se reconduz a uma actividade vinculada e, por isso, sindicável pelos tribunais, ou a uma actividade discricionária e, consequentemente, isenta desse controlo.                                                                                                                          A este respeito, foram surgindo várias correntes doutrinais ao longo dos tempos; umas mais radicais, como a teoria da discricionariedade (LAUN) e, no polo oposto, a teoria do controlo total (RUPP); outras mais moderadas, como a teoria da folga ou da margem de apreciação (OTTO BACHOFF), a teoria da defensabilidade (ULE) e a teoria da prerrogativa de apreciação.                                                                                             Tradicionalmente, a doutrina e a jurisprudência portuguesas, coonestando aquela directriz mais radical do controlo total, tendiam a considerar os aludidos conceitos imprecisos ou indeterminados como um problema de interpretação, incumbindo à Administração aplicá-los, descobrindo a única solução possível à face da lei; o que, por conseguinte, ao consubstanciar uma sua actividade vinculada (zona jurídica), a exporia, a um ulterior controlo judicial. Isto – note-se – por contraposição aos casos, sobreditos, de indeterminações estruturais das normas, em que, deliberadamente, o legislador concede à Administração o poder de escolher o conteúdo dos seus actos, optando por uma de entre várias soluções admissíveis. Tratando-se aqui, ao invés, de uma actividade discricionária (zona não jurídica), deveria ter-se, correspondentemente, por excluída a sindicância judicial.                                       Apesar disso, essa primitiva orientação doutrinal e jurisprudencial não deixava de reconhecer a existência de casos de utilização de conceitos indeterminados em que, embora a lei impusesse, em princípio, uma só solução aos órgãos administrativos (ausência de discricionariedade, portanto), sobrevinham dificuldades, «práticas ou técnicas» (VIEIRA DE ANDRADE), de controlo judicial. Tais situações específicas eram qualificadas como sendo de discricionariedade imprópria.                                                                    Entre nós, FREITAS DO AMARAL identificava três casos reconduzíveis a essa discricionariedade imprópria: a liberdade probatória, a discricionariedade técnica e a justiça burocrática.                                                                                                                        A liberdade probatória refere-se àquelas situações em que, impendendo sobre a Administração o dever de chegar à única solução possível, os seus órgãos procedem a uma avaliação livre de determinadas provas (v.g., o apuramento do valor de uma casa de habitação, com vista ao cálculo do Imposto Municipal de Imóveis (IMI));                         A discricionariedade técnica, por sua vez, reporta-se aos casos em que certas decisões da Administração têm de respaldar-se em estudos prévios de natureza técnica e em critérios extraídos de normas técnicas (FREITAS DO AMARAL) (v.g., a decisão de construção de uma ponte, de uma linha ferroviária de alta velocidade ou da localização de um aeroporto);                                                                                                    A Justiça burocrática (ou administrativa), por último, diz respeito às situações em que aos órgãos administrativos compete a tomada de decisões que devem fundar-se em critérios de justiça material (v.g., a classificação de funcionários ou a classificação de alunos em exames escolares e provas académicas).

            Hoje claramente se alteraram as premissas da discussão. Desde logo, porque se revela artificiosa a compartimentação estanque, de que partia a doutrina tradicional, entre interpretação (de conceitos indeterminados) e discricionariedade. De facto, não pode aquela ser concebida, de forma simplista, como a mera determinação de uma vontade preexistente; antes haverá de reconduzir-se – mormente quando o legislador se socorre dos aludidos conceitos indeterminados – a uma tarefa de «concretização criadora (constitutiva)»(VIEIRA DE ANDRADE), uma vez que da hipótese normativa não decorre uma solução única. Em segundo lugar, porque, como se frisou já, a discricionariedade deixou de ser entendida como uma escolha livre dentro de um leque de soluções alternativas, igualmente admissíveis, para passar a ser vista como uma escolha materialmente guiada por princípios jurídicos, que deverá permitir alcançar, para o caso concreto, aquela solução que melhor satisfaça os interesses públicos legalmente definidos (ibidem).                                                                                          Parece assim adquirir propósito defender-se – na senda de ROGÉRIO SOARES – um conceito amplo e unitário de discricionariedade, que abranja, quer as situações de indeterminação estrutural das normas, quer as de indeterminação conceitual, quer ainda as prerrogativas de avaliação da mais diversa ordem (dimensões decisórias que, na terminologia dos arts. 71.º, nº2 e 95.º, nº3 do CPTA, impliquem a «formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa» (VIEIRA DE ANDRADE).

            De notar, contudo – ainda no que tange aos conceitos indeterminados a que nos referimos acima –, que certos conceitos (classificatórios) não são verdadeiros conceitos indeterminados. Trata-se antes de conceitos cuja imprecisão pode ser dissipada mediante o apelo a regras de experiência comum (v.g., “urgência imperiosa”), a conhecimentos técnico-científicos(“material tóxico” ou “inflamável”), a conceitos jurídicos (v.g., “proprietário”; “arrendatário”; cônjuge; “parente em linha recta”) ou através de considerações de tempo e de lugar, isto é, conceitos determináveis com recurso aos usos da terra (v.g., “época balnear”). Não cabe, portanto, a respeito deles, falar-se em discricionariedade administrativa (VIEIRA DE ANDRADE e, na sua peugada, FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).

                Em suma, a discricionariedade resulta da impossibilidade (ou inconveniência) de o legislador tudo regular de forma pormenorizada. A lei, nas palavras de ROGÉRIO SOARES, deve ser o instrumento director e ordenador de uma decisão que cabe ao 2º poder. Assim, nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE, a discricionariedade exprime a autonomia do poder administrativo, poder esse que goza de uma legitimidade própria no contexto dos poderes públicos. Trata-se – aduz o mesmo Autor – de um espaço funcional e materialmente jurídico, onde a Administração tem de concretizar a lei, respaldada em princípios jurídicos fundamentais, designadamente a igualdade, a proporcionalidade, a justiça, a imparcialidade e a boa-fé, e vinculada pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.                                                                                                      Dispõe o nº1 do art. 3.º do CPTA que «no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação» (itálico nosso). Significa isto, pois, que o exercício dos poderes discricionários está sujeito a fiscalização, mas não pode ser objecto de reexame por banda do juiz, visto que o “mérito” (conveniência e oportunidade) das decisões administrativas (discricionárias) se enquadra num «espaço de valoração próprio da Administração» (VIEIRA DE ANDRADE).

            Em concreto, no âmbito dos poderes discricionários da Administração, consideram-se hoje passíveis de controlo judicial o desvio de poder (isto é, a discrepância entre o fim real e o fim legal, que resulta, portanto, da utilização da competência para fim diverso do fim legal); o erro de facto (relativo às circunstâncias relevantes para a decisão); a falta de fundamentação; o erro manifesto de apreciação e o erro evidente ou “palmar” (nomeadamente na aplicação de conceitos imprecisos); e, por último, a compatibilidade do juízo decisório da Administração com os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos e, bem assim, com os princípios jurídicos fundamentais reguladores da actividade administrativa (igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé) (VIEIRA DE ANDRADE). 

            De entre os aspectos que podem ser discricionários num acto da Administração salienta FREITAS DO AMARAL os seguintes: a decisão de praticar ou não determinado acto; o momento da sua prática; a determinação dos factos e interesses relevantes para a decisão (quando as normas jurídicas apresentam uma estrutura “porosa”); a determinação do conteúdo concreto da decisão a tomar; a forma a adoptar para o acto administrativo; as formalidades a observar na respectiva preparação ou prática; a fundamentação ou não da decisão (nos casos em que a lei a não imponha); e a faculdade de apor ou não cláusulas acessórias (v.g., condição, termo, modo, etc.) e de determinar o seu conteúdo.

            6 – O princípio da igualdade

            O princípio da igualdade enquanto princípio fundamental regulador da actividade administrativa, consagrado no nº2 do art. 266.º da CRP, constitui uma refracção do princípio jurídico geral da igualdade, também vertido na nossa Lei Fundamental – art. 13.º respectivo (GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA). Preceitua este último, no seu nº1, que «Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei».                                                                                                         Durante o séc. XIX prevaleceu uma concepção formal de igualdade, no sentido em que se entendia poder ser ela alcançada através da mera aplicação uniforme da lei a todos os cidadãos (pura exigência de generalidade da lei) (FREITAS DO AMARAL). Actualmente, porém, julga-se indispensável uma «igualdade na lei» ou «através da lei» (JORGE MIRANDA), não bastando, pois, que os órgãos administrativos e jurisdicionais a apliquem de modo idêntico (ALVES CORREIA).                                                                        Daí que, à luz de uma sua concepção material, o princípio da igualdade postule um tratamento igual de situações iguais e um tratamento diferenciado de situações distintas. Esta asserção projecta-se fundamentalmente em duas dimensões: uma proibição de discriminação e uma obrigação de diferenciação (FREITAS DO AMARAL).                     A primeira, significa que as entidades administrativas estão impedidas de adoptar medidas que consagrem um tratamento idêntico ou diferenciado dos seus destinatários, sem que para tal se descortine uma justificação material válida. A segunda, por sua vez, impõe um tratamento desigual de situações fáctica e juridicamente diferentes. O que, nomeadamente, justifica a existência de medidas administrativas especiais de protecção às camadas mais desfavorecidas da população, como, por ex., as crianças, os idosos, os trabalhadores, os deficientes. (discriminação positiva) (JORGE MIRANDA).                                                                                                                    O princípio da proibição do arbítrio – corolário lógico do princípio da igualdade – impõe, outrossim, que seja assegurada a equidade na repartição de benefícios e encargos resultantes das medidas administrativas (v.g., os mecanismos de perequação compensatória dos planos urbanísticos), ou que sejam adoptadas medidas de compensação de sacrifícios sempre que a Administração, por razões de interesse público, onere um particular com um sacrifício especial, violador do princípio da igualdade perante os encargos públicos (v.g., o pagamento de uma indemnização justa no caso das expropriações) (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).                          De salientar, por último, que, quando se trate do exercício de poderes discricionários, o princípio da igualdade, associado que está ao princípio da imparcialidade, se concretiza num princípio de autovinculação da Administração (GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA). Significa ele que, para a resolução de casos semelhantes, deverão as autoridades administrativas socorrer-se de critérios e medidas essencialmente idênticos. O que, já se vê, ganha particular acuidade no âmbito da Administração prestadora do Estado Social (ibidem).

            7 – O princípio da proporcionalidade

            A ideia fundamental subjacente ao princípio da proporcionalidade é a de que as decisões adoptadas pelos poderes públicos devem ter a justa medida, cingindo-se ao necessário para a prossecução do interesse público. O que, portanto, deixa transparecer que a proporcionalidade assenta num postulado de justiça distributiva (ideia já presente em ARISTÓTELES).                                                                                                O campo dilecto de incidência do princípio da proporcionalidade foi, inicialmente, o Direito de Polícia, havendo-se, posteriormente expandido para outros ramos do direito administrativo e, dada a sua «facilidade de contaminação sucessiva de domínios materiais mais extensos», para outros sectores da ordem jurídica, facto que o converteu num verdadeiro princípio geral de direito (VITALINO CANAS).                                  Numa noção, ao cabo e ao resto, acolhida pela generalidade da doutrina, podemos defini-lo como o princípio segundo o qual, de entre as medidas adequadas e necessárias a alcançar os fins legais, as entidades administrativas deverão optar por aquela ou aquelas que representam menor gravame ou impliquem menos sacrifícios para a posição jurídica dos particulares (administrados).                                                                    Bem vistas as coisas, o princípio da proporcionalidade desdobra-se, por conseguinte, em três sub-princípios: o da adequação, o da necessidade (ou proibição do excesso) e o da proporcionalidade em sentido estrito (ou equilíbrio). Atentemos no seu significado.                                                                                                                             A adequação pressupõe que a medida ou solução adoptada pela entidade administrativa se revele ajustada (idónea ou apropriada) para alcançar a finalidade de interesse público tida em vista.                                                                                                      A necessidade (ou proibição do excessso), por seu turno, significa que, sopesando as várias medidas que, em abstracto, se revelariam adequadas ou idóneas à satisfação do interesse público, a Administração deverá optar por aquela que se mostrar menos gravosa ou lesiva para a esfera jurídica dos particulares. Impõe-se, portanto, uma comparação entre medidas causalmente feitas à feição do fim que se pretende atingir, escolhendo a que menos interferência ou prejuízo provoque nos bens, direitos e interesses dos administrados. Será essa, pois, a medida necessária à luz do princípio da proporcionalidade.                                                                                           Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito (ou equilíbrio) reclama que a Administração proceda a uma ponderação entre os benefícios ou vantagens e os custos ou prejuízos da medida que se apresta para adoptar, só devendo, efectivamente, adoptá-la quando, aqueles suplantem estes últimos. Daí que determinada medida, sendo embora a menos lesiva possível, possa, ainda assim, revelar-se excessivamente restritiva (se tiver mais custos para os particulares do que benefícios para o interesse público), caso em que o órgão decisor deverá abster-se de a levar a efeito. O controlo da observância desta dimensão do princípio da proporcionalidade haverá, naturalmente, de implicar que a Administração torne claro e explícito o aludido exercício de ponderação em que se estribou a sua escolha valorativa.                                                                                                                            Pode, assim, afirmar-se que uma medida será ilegal, por violação do princípio da proporcionalidade, se não for, em simultâneo, adequada, necessária e proporcional do ponto de vista do objectivo ou finalidade subjacente à sua adopção.

            Referindo-se à universalização do princípio da proporcionalidade, SUZANA TAVARES DA SILVA dá nota de uma alegada mutação do seu conteúdo originário – conteúdo esse largamente tributário do labor da dogmática e jurisprudência alemãs. A clássica trilogia (adequação, necessidade e equilíbrio) teria, entretanto, dado lugar a uma tetralogia (adequação, necessidade, equilíbrio e razoabilidade), que, a certa altura, a Autora qualifica como verdadeiro tetralemma, olhando às «diferenças metódicas que existem neste novo contexto multinível de realização do princípio da proporcionalidade». Pela nossa parte, a despeito do bem fundado de tais reflexões, e sempre salvo o devido respeito, não estamos convencidos de que aquela clássica trilogia não tenha virtualidades suficientes para acomodar as preocupações de que se faz eco, pois que – têmo-lo por evidência intuitiva – o critério da razoabilidade não pode deixar de perpassar em cada uma das três vertentes do princípio da proporcionalidade, revelando-se, a nosso ver, desnecessário, algo artificioso, e porventura escassamente operativo, o seu guindamento a vertente autónoma desse princípio. Daí que, no final, se adense para nós a sensação de que o problema é mais da terminologia (ou formulação) que se queira adoptar do que, verdadeiramente, de substância. Em abono das considerações expendidas, refira-se, aliás, que no novo CPA (art. 8.º) se estabelece, expressamente, uma ligação entre a justiça e a razoabilidade. Ora, constituindo a proporcionalidade uma das dimensões do princípio da justiça, mais se evidencia a desnecessidade de erigir a razoabilidade em vertente autónoma do princípio da proporcionalidade.

                8 – O Princípio da justiça

            Tal como Santo Agostinho que a propósito da noção de tempo dizia «Se ninguém mo pergunta eu sei; se o quiser explicar a quem me pergunta, já não sei», também nós, acerca da ideia ou do ideal de justiça, poderíamos afirmar algo de semelhante. Na verdade, apesar de solidamente arreigado na consciência humana, não resulta nada fácil de definir.                                                                                                Embora tal não transpareça claramente do art. 266.º, nº2 da CRP, no qual o princípio da justiça surge autonomizado relativamente às ideias da igualdade, da proporcionalidade, da imparcialidade e da boa-fé, o certo é que, enquanto «princípio compósito» ou «princípio de princípios» (FREITAS DO AMARAL), ele não deixa de desdobrar-se nessas várias dimensões. Estamos, pois, em presença de um princípio amplo que se densifica através de vários sub-princípios, cada qual com o seu conteúdo específico. A não ser assim, de resto, sempre haveria de concluir-se, com VIEIRA DE ANDRADE, pelo carácter demasiado vago e abrangente, por isso que pouco operacional, da ideia de justiça.                                                                                                   Para FREITAS DO AMARAL, a justiça analisa-se num conjunto de valores, qualquer que seja a sua origem (v.g., a lei divina, o direito natural, a razão humana, a consciência universal, etc.), que fazem impender sobre o Estado e sobre a generalidade dos cidadãos a obrigação de dar a cada um o que lhe é devido (adaptação do suum cuique tribuere do Direito Romano), de harmonia com o critério da dignidade da pessoa humana.                                                                                                                    No que toca à Administração Pública, os ditames da justiça impõem-lhe, quotidianamente, uma actuação que vise alcançar a equidade do caso concreto Para tanto, deverão os órgãos administrativos reger-se por critérios de razoabilidade e bom senso, que justamente se extraem do sentimento dominante de justiça. Na Constituição portuguesa, assumem-se, precipuamente, como critérios materiais fundantes do agir administrativo o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º) e o princípio da efectividade dos direitos fundamentais (art. 2.º) (GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA). Ambos se filiam axiologicamente no ideal da justiça, atestando que esta se não confunde com a legalidade estrita; antes a transcende, na medida em que a Administração deve respeitar a lei mas também (e por sobre tudo) a justiça. Poderá assim, em resumo, dizer-se que reside na justiça o fundamento (o critério e o limite) do poder (LUÍS PEREIRA COUTINHO E PAULO OTERO).                                               Este último autor salienta, ademais, que a dimensão material ou substantiva do princípio da justiça se encontra hoje coligada com uma dimensão procedimental. Se aquela incide no conteúdo da actuação administrativa, esta projecta-se no modocomo se decide, sendo que, a este respeito, a imparcialidade, a participação dos particulares (contraditório), o prazo razoável de decisão, etc., constituem igualmente, no contexto em apreço, corolários do princípio da justiça.

            9 – O princípio da imparcialidade

            Na linguagem corrente, ser imparcial significa actuar com isenção (ou independência) e com equidistância. Relativamente à Administração, o princípio da imparcialidade reclama, desde logo, que as decisões tomadas pelas entidades que a compõem não sejam condicionadas por quaisquer interesses subjectivos ou pessoais (v.g., dos próprios trabalhadores da Administração Pública, de indivíduos, de grupos  de pressão, de partidos políticos, etc.) Deverão tais decisões (ou meras pronúncias), consequentemente, estribar-se em critérios que estejam em perfeita consonância com as funções específicas da Administração Pública, em particular com a necessária prossecução do interesse público.                                                                                                     Daqui decorre que o princípio da imparcialidade se desdobra numa dupla vertente.                                                                                                                                   Vertente negativa (ou subjectiva) – A salvaguarda da neutralidade administrativa face a interesses da mais variada índole (alheios ao interesse público) implica que na lei se preveja um conjunto de garantias da imparcialidade, as quais poderão substanciar-se na seguinte ideia: os titulares de órgãos da Administração Pública e os respectivos agentes, bem como quaisquer outras entidades que se encontrem no exercício de poderes públicos, não podem, designadamente, intervir em procedimento administrativo, acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública que respeitem a assuntos do seu interesse pessoal ou da sua família, ou de pessoas com quem tenham relações económicas e/ou jurídicas de especial proximidade (arts. 69.º e ss. do CPA). E isto, justamente, para que não possa pôr-se em causa ou duvidar-se da isenção da respectiva conduta ou decisão.

            Perseverou o novo CPA na distinção tradicional entre impedimentos e suspeições (cfr., respectivamente, arts. 69.º e 73.º). Do que se trata?                                                                                                                             As situações de impedimento são aquelas que, uma vez verificadas, implicam, ex vi legis, a substituição do órgão ou agente administrativo impedido por outro que irá intervir no procedimento ou decidir em seu lugar (presunção legal inilidível de parcialidade).                                                Diversamente, as situações de suspeição, que se não revestem da mesma gravidade, não ocasionam uma substituição automática e obrigatória; antes deverá ser pedida escusa(ou dispensa) pelo próprio órgão ou agente, ou deduzida suspeição por qualquer interessado na relação jurídica procedimental (art. 73.º, nº1 e 2 do CPA).                                                                                                                                      Na linha do que estipulava já o Código anterior, excluem-se dos fundamentos ou motivos de impedimento as intervenções que se traduzam em actos de mero expediente, nomeadamente os actos certificativos (cfr. alínea a) do nº2 do art. 69.º do CPA), bem como duas novas situações: a emissão de parecer, na qualidade de membro do órgão colegial competente para a decisão final, quando tal formalidade seja requerida pelas normas aplicáveis, e a pronúncia do autor do acto recorrido, nos termos do nº2 do artigo 195.º (cfr. alíneas b) e c) do nº2 do art. 69.º do CPA).                                                                              Tipicamente, nos termos do art. 70.º do CPA, quando se verifique causa de impedimento, deve o órgão ou agente da Administração comunicar esse facto ao respectivo superior hierárquico ou ao presidente do órgão colegial, conforme os casos. Competirá então a estes conhecerem da existência do impedimento e declará-lo, ouvindo, se assim entenderem por bem, o titular do órgão ou o agente em questão (nº4 do art. 70.º do CPA). Tratando-se, porém, do impedimento do presidente de um órgão colegial, a decisão do incidente competirá ao próprio órgão, sem intervenção daquele (nº 5 do art. 70.º do CPA).                                                                                                                                                                                               Já nos casos de suspeição, o pedido deve ser dirigido à entidade competente para sobre ele se pronunciar, logo que haja conhecimento da circunstância que o sustenta (art. 74.º, nº1 e 4 do CPA). Na hipótese de esse pedido ser formulado por interessado na relação jurídica procedimental, é sempre ouvido o titular do órgão ou o agente visado (nº3 do art. 74.º do CPA).                                                                           Quais as sanções, previstas na lei, para a violação das normas sobre as garantias da imparcialidade?                                                                                                                                                                                           Preceitua a esse respeito o art. 76.º do CPA, de cuja leitura se se conclui serem anuláveis os actos ou contratos em que hajam intervindo titulares de órgãos ou agentes impedidos (ou relativamente aos quais tenha sido declarada suspeição) ou em cuja preparação tenha ocorrido prestação de serviços à Administração Pública (designadamente, consultoria), em violação dos nº3 a 5 do art. 69.º do CPA. De referir que a omissão do dever de comunicação contemplado no no nº1 do art. 70.º constitui falta grave para efeitos disciplinares (nº2 do art. 76.º do CPA). Acresce que, na hipótese, acima aludida, de prestação de serviços, em violação dos nº3 a 5 do art. 69.º, fica o prestador constituído no dever de indemnizar a Administração Pública e terceiros de boa-fé pelos danos resultantes da anulação do acto ou contrato (cfr. art. 76.º, nº3 do CPA). Por fim, importa relevar que, numa tentativa de assegurar a credibilidade da decisão administrativa, compete ao legislador garantir uma ambiência na preparação e tomada das decisões que não favoreça a dúvida sobre a respectiva seriedade (cfr. exórdio do DL nº4/2015, de 7 de Janeiro). Assim, dispõe o nº4 do art. 76.º do CPA que a falta ou decisão negativa sobre a dedução da suspeição não prejudica a invocação da anulabilidade dos actos praticados ou dos contratos celebrados, quando do conjunto das circunstâncias do caso concreto resulte a razoabilidade de dúvida séria sobre a imparcialidade da actuação do órgão, revelada na direcção do procedimento, na prática de actos preparatórios relevantes para o sentido da decisão ou na própria tomada da decisão.

                Vertente positiva (ou objectiva) – Se na sua vertente negativa a imparcialidade significa, fundamentalmente, como acabámos de ver, «imparcialidade do agente decisor» (VIEIRA DE ANDRADE), na vertente positiva reconduz-se ao dever de a Administração ponderar todas as circunstâncias e interesses (públicos ou privados) que estejam em equação, antes de a decisão ser tomada. Trata-se, pois, de adoptar parâmetros racionais, lógicos e transparentes de decisão (PAULO OTERO), excluindo, naturalmente, dessa ponderação aqueles interesses que, in casu, se apresentem como irrelevantes. Neste sentido, uma não exaustiva avaliação dos interesses juridicamente protegidos conduzirá, por conseguinte, a uma decisão parcial (MARCELO REBELO DE SOUSA).                                                                                                                                            Adverte FREITAS DO AMARAL, que tal «obrigação de ponderação comparativa» se erige como um limite à discricionariedade administrativa, pois que o real poder de escolha das entidades públicas só subsiste lá onde a protecção legal dos vários interesses seja de idêntica natureza e medida.                                                                              A falta de uma adequada ponderação dos interesses em jogo torna-se, habitualmente, perceptível – lembra SÉRVULO CORREIA – pela inexistência ou insuficiência de fundamentação, o que constitui vício de forma (arts. 152.º e ss. do CPA), gerador de anulabilidade do acto administrativo.

            10 – O princípio da boa-fé

            O princípio da boa-fé foi guindado a princípio fundamental regulador da actividade administrativa aquando da revisão constitucional de 1997. Oriundo do direito civil, converteu-se, então, como afirmam GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, em princípio jurídico autónomo de direito público.                                                                                  A ideia primordial que lhe subjaz é a de que deve assegurar-se um clima de confiança, veracidade e previsibilidadenas relações entre a Administração Pública e os particulares. A boa-fé faz, portanto, apelo a uma dimensão ética do agir administrativo (PAULO OTERO), que, a ser alcançada, justifica o epíteto do Estado e das demais entidades públicas como “pessoas de bem”.                                                                                  De entre as manifestações do princípio da boa-fé, vinculativas da actuação dos órgãos administrativos, cabe destacar a proibição do abuso de direito, a proibição de fraude à lei, o princípio do estoppel (interdição de comportamentos contraditórios), a tutela da confiança legítima e da segurança jurídica, e a conformidade material das condutas com os objectivos da ordem jurídica.

            A tutela da confiança e a conformidade material das condutas com os objectivos da ordem jurídica carecem de algumas explicações.                                                                                                                                      A protecção da confiança – transversal a diversos institutos do direito administrativo (v.g., actos administrativos constitutivos de direitos, formação de contratos administrativos, etc.) – não é um princípio absoluto (FREITAS DO AMARAL), antes depende da verificação simultânea de alguns pressupostos. Desde logo, a boa-fé subjectiva do lesado; em segundo lugar, a presença de elementos objectivos que tornem plausível ou justificada essa confiança; em terceiro lugar, o chamado investimento de confiança, quer dizer, a efectiva realização de actividades jurídicas com base na crença entretanto consolidada; e, por último, a imputação da situação de confiança, que implica a existência de um autor a quem se fique a dever a expectativa do tutelado (ibidem).                                                                                   A conformidade material das condutas com os objectivos da ordem jurídica, por sua vez, haverá de postular que a verdade material das condutas – à qual se chega mediante uma adequada ponderação dos valores em jogo – prevaleça sobre formalismos estéreis. Com efeito, a desvalorização dos excessos formais perfeitamente se justifica quando as finalidades que a forma visa acautelar se achem minimamente satisfeitas. A postergação de certas exigências formais torna-se, desse modo, imprescindível sempre que a atitude contrária comprometa seriamente a possibilidade de o decisor efectuar uma valoração destinada a garantir a primazia da verdade material.

                11 – Os princípios gerais da actividade administrativa no novo Código do Procedimento Administrativo de 2015.

            O anterior Código do Procedimento Administrativo consagrava o capítulo II da sua Parte I à enunciação de vários princípios gerais. Com efeito, nos artigos 3.º e seguintes surgiam, sucessivamente, consagrados o princípio da legalidade, o princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos particulares, os princípios da igualdade e da proporcionalidade, os princípios da justiça e da imparcialidade, o princípio da boa-fé, o princípio da colaboração da Administração com os particulares, o princípio da participação, o princípio da decisão, o princípio da desburocratização e da eficiência, o princípio da gratuitidade, e o princípio do acesso à justiça.                                                                                                                                                     O novo Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº4/2015, de 7 de Janeiro, viria a introduzir na matéria em apreço algumas inovações dignas de registo. Com idêntica inserção sistemática, os, agora intitulados, “Princípios gerais da actividade administrativa” acham-se vertidos nos respectivos artigos 3.º a 19.º.                                                                                                                                                 Conforme se disse já, a propósito do princípio da prossecução do interesse público, foi incluído no novo Código o princípio da boa administração (art. 5.º), acolhendo sugestões da doutrina, inspiradas por soluções de direito comparado. Para além disso, foram introduzidos os novos princípios da responsabilidade(art. 16.º), da administração aberta(art. 17.º), da segurança de dados(art. 18.º), da cooperação leal da Administração Pública com a União Europeia (art. 19.º), e ainda princípios específicos aplicáveis à administração electrónica (art. 14.º).                                                  A inovação representada pela consagração da cooperação entre a Administração Pública portuguesa e a União Europeia, também plasmada nas leis alemã e espanhola, constitui a consequência natural do incremento da participação da Administração portuguesa no processo de decisão da União Europeia, bem como, reciprocamente, da participação das instituições e organismos desta em procedimentos administrativos nacionais. Por outro lado, no que concerne à administração electrónica, do que se tratou foi de reconhecer a importância que os meios electrónicos hoje assumem, quer nas relações interadministrativas, quer naquelas outras que se estabelecem entre a Administração e os particulares (cfr. exórdio do DL nº4/2015, de 7 de Janeiro).                                                             Paralelamente, intentou-se conferir maior densidade aos princípios tradicionais da igualdade (art. 6.º), da proporcionalidade (art. 7.º), da imparcialidade (art. 9.º), da boa-fé (art. 10.º) e da colaboração com os particulares (art. 11.º). Neste contexto, assumem especial relevo a expressa consagração da proibição do excesso como dimensão essencial do princípio da proporcionalidade (art. 7.º, nº2) e a assunção de uma ligação umbilical entre justiça e razoabilidade (art. 8.º).

CAPÍTULO V

A ACTIVIDADE DA ADMINISTRAÇÃO: FORMAS DE EXERCÍCIO DO PODER ADMINISTRATIVO

Sumário: § 1º – Introdução. § 2º - O regulamento administrativo. § 3º - O acto administrativo. § 4º - O contrato administrativo.

Bibliografia principal: AFONSO QUEIRÓ, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra, 1976; e «Teoria dos Regulamentos», in Revista de Direito e Estudos Sociais, XXVII; ANA RAQUEL MONIZ, A titularidade do poder regulamentar no direito administrativo português, BFDUC, 80, 2004; FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2010; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 3ª edição, Vol. II, Almedina, 2014; GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4ª edição, Vol. II, Coimbra Editora, 2010; MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Tomo II, Coimbra Editora, 1972; MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Contratos Públicos (Direito Administrativo Geral, T. III), 2008; MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 66; PEDRO GONÇALVES, Direito Administrativo II, Tópicos das Lições à 2ª Turma do 2º Ano da Licenciatura em Direito, Coimbra, 2013; ROGÉRIO SOARES, Direito Administrativo, Coimbra, 1978; e «O acto administrativo», in Scientia Iuridica, 1990, t. XXXIX; SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Editora Danúbio, Lda., Lisboa, 1982; VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 3ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2013.

§ 1º – INTRODUÇÃO

À multiplicidade de tarefas que hoje a Administração Pública é chamada a desempenhar, corresponde, naturalmente, uma diversidade de formas de actuação capaz de malograr qualquer esforço de sistematização.                                                           Apesar disso, o exercício do poder administrativo concretiza-se, típica e precipuamente, através de três modalidades distintas.                                                                 Em primeiro lugar, mediante a adopção de normas jurídicas (portanto, regras de conduta gerais e abstractas) que se destinam a permitir (facilitar) a aplicação das leis às situações concretas da vida real. Tais normas complementares dos comandos legislativos designam-se regulamentos administrativos.                                                                     Em segundo lugar, através de actos unilaterais de autoridade que aplicam as leis e regulamentos a casos individuais e concretos (por ex., ao problema do senhor A ou à situação da empresa B). Trata-se, desta feita, não da emissão de normas gerais e abstractas, mas sim dos chamados actos administrativos.                                                                    Em terceiro lugar, por meio de uma actuação em que se privilegia a colaboração com os particulares. Quer dizer, a Administração deixa de agir pela via da autoridade e das decisões unilaterais, passando a constituição, modificação ou extinção de relações jurídico-administrativas a estar dependente de um acordo de vontades (conquanto, desigual) entre as entidades administrativas e os particulares. Numa palavra, em certos casos, uma adequada prossecução do interesse público impõe o recurso à via contratual, caso em que estaremos, portanto, em face de contratos administrativos.                                                                                            Regulamento, acto e contrato. Eis, pois, os três principais modos de exercício do poder administrativo.         

Não se esgota, todavia, nessas três figuras de diferente recorte jurídico a acção administrativa, em sentido amplo. São, na verdade, múltiplos e heterogéneos os fins desta. Desde a planificação e programação de condutas futuras – v.g., no domínio do urbanismo (administração de planificação), passando pela protecção de determinados bens e valores jurídicos contra perigos e ameaças de vária ordem (administração de polícia), pela regulação económica dos mercados e das actividades económicas privadas (administração de regulação e garantia), pela prestação de bens e serviços (administração de assistência e de segurança social), até à construção de equipamentos e infra-estruturas (administração de infra-estruturas), e ao incentivo e estímulo ao desenvolvimento de actividades privadas de interesse geral (administração de incentivo) (missões assinaladas por PEDRO GONÇALVES).                                                                                                                                                                       Ora, em virtude disso, não é de estranhar que em redor das pronúncias jurídicas formais da Administração (regulamento, acto administrativo e contrato administrativo) proliferem, em momentos temporais distintos, actos jurídicos instrumentais (por ex., pareceres, relatórios, exames, vistorias, alvarás, notificações, etc.), acções materiais (por ex., prestação de serviços, obras, demolições, ocupação de terrenos, etc.) (conf., supra, ponto 1.1 da Introdução ao nosso curso) e declarações negociais (por ex., sobre a validade e a interpretação de cláusulas de contratos administrativos) (VIEIRA DE ANDRADE), que, no seu conjunto, constituem também manifestações concretas da acção administrativa.

Pela sua importância teórica e prática, são as aludidas formas típicas (e dotadas de maior solenidade) da actividade administrativa aquelas que, nos parágrafos subsequentes, justificarão uma análise mais aprofundada.

§ 2º

                                   O REGULAMENTO ADMINISTRATIVO

Sumário: 1 – Noção. 2 – Classificações. 2.1 - Quanto à eficácia. 2.2 - Quanto à relação com a lei. 2.3 – Quanto ao objecto. 2.4 – Quanto ao âmbito de aplicação. 3 – Fundamento do poder regulamentar. 4 – Limites do poder regulamentar. 5 - Procedimento de elaboração dos regulamentos. 6 – Vigência dos regulamentos. 6.1 – Início. 6.2 – Modificação e suspensão. 6.2.1 – Princípio da inderrogabilidade singular. 6.3 – Cessação da vigência: caducidade, revogação, decisão administrativa ou decisão contenciosa.

1 – Noção

Num sentido amplo e abrangente, podem definir-se os regulamentos administrativos como normas jurídicas emanadas por órgãos administrativos, no exercício da função administrativa, as quais se destinam, por via de regra, a aplicar as leis ou os actos legislativos europeus, rectius, os comandos normativos da União Europeia dotados de aplicabilidade directa e valor supralegal.

Do capítulo I da parte IV do novo CPA consta o regime substantivo dos regulamentos administrativos, relativamente ao qual o Código anterior era omisso. Logo no art. 135.º, que dá princípio a esse capítulo, surge uma definição de regulamento essencialmente coincidente com a que acabámos de fornecer: «Para efeitos do disposto no presente Código, consideram-se regulamentos administrativos as normas jurídicas gerais e abstractas que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos». 

 Analisemos, mais detidamente, os vários elementos que compõem a definição proposta.                                                                                                                                          Em primeiro lugar, de um ponto de vista material ou substantivo, os regulamentos são normas jurídicas. O que equivale a afirmar que se trata de regras de conduta gerais e abstractas.                                                                                                Gerais, visto que, consubstanciando-se em regras de conduta, «não têm destinatários determinados, concretamente mencionados ou mencionáveis» (AFONSO QUEIRÓ). Aplicam-se, pois, a uma pluralidade (a um número indeterminado) de destinatários, que surgem definidos através de «conceitos ou categorias universais» (FREITAS DO AMARAL) (v.g., os “estudantes”, as “associações desportivas”, os “condutores”, os “militares das Forças Armadas”, os “proprietários de estabelecimentos comerciais”, etc.).                                                                                                     Abstractos, porquanto se aplicam não a um caso ou hipótese particular, mas sim a um número indeterminado de casos ou situações. Ao contrário do acto administrativo, que, como se disse já, esgota os seus efeitos jurídicos numa determinada situação concreta, o regulamento tem uma «pretensão imanente de duração» (FORSTHOFF), isto é, aplica-se permanente ou sucessivamente. Dito de outra forma, aplicar-se-á tantas vezes quantas se verificarem em concreto as situações típicas nele previstas.

A característica da abstracção permite distinguir os regulamentos dos chamados actos administrativos gerais. Estes, dirigindo-se embora a uma pluralidade de destinatários, incidem sobre um caso concreto, estabelecendo para ele uma obrigação concreta e singular. Desse modo, os seus efeitos jurídicos ficam exauridos, num determinado momento, com uma única aplicação, pelo que tais actos deixam de fazer sentido para futuro: «”morrem” com uma só aplicação, têm a sua vida confinada a uma só oportunidade» (AFONSO QUEIRÓ). Exemplo clássico deste tipo de actos é o da ordem dada por uma Câmara Municipal aos habitantes de certa povoação para que limpem a rua em frente de suas casas num dia em que tenha nevado abundantemente. Ao contrário, todavia, de AFONSO QUEIRÓ, MARCELLO CAETANO E ROGÉRIO SOARES, FREITAS DO AMARAL, considera estar-se ali perante uma norma, atenta a sua generalidade (e apesar de não haver “vigência sucessiva”). Argumenta, a propósito, este último Autor que, por um lado, pode haver normas gerais e abstractas editadas apenas para acudir a situações únicas e concretas (caso, por ex., das disposições transitórias e das normas retroactivas) e que, por outro lado, a execução instantânea tão-pouco é característica geral dos actos administrativos, havendo muitos que são actos de execução continuada ou duradoura. Discordamos, contudo, desta posição. Quanto aos exemplos das disposições transitórias e das normas retroactivas, cremos que a sua excepcionalidade não é de molde a pôr em causa o valimento da regra geral (aquela segundo a qual as normas são susceptíveis de ser aplicadas um número indeterminado de vezes a um número indeterminado de pessoas). No que diz respeito, de outra banda, à circunstância de haver actos de execução continuada ou duradoura (por ex., a licença de habitação de um edifício), importa sublinhar que essa execução não instantânea ou não consuntiva, ocorre no contexto de uma mesma situação concreta, não de situações distintas que poderão ocorrer posteriormente à emissão do acto (administrativo) em questão. Deste modo, também para nós a hipótese configurada corresponde à figura do acto administrativo geral.

Em segundo lugar, do ponto de vista orgânico, os regulamentos dimanam, em princípio, de órgãos de pessoas colectivas públicas que integram a Administração Pública. Sucede, porém, que a função administrativa não é hoje, conforme sabemos, um reduto exclusivo daquela. Por vezes, é também exercida por outras entidades, quer, designadamente, por entidades não integrantes da Administração Pública, que, todavia, executam tarefas materialmente administrativas, quer por entidades de direito privado, pelo que também, umas e outras, dispõem, excepcionalmente, de poderes regulamentares. Será, respectivamente, o caso de regulamentos elaborados pelo Parlamento (v.g., para disciplinar o acesso dos cidadãos em geral ao Plenário da Assembleia da República – exemplo de FREITAS DO AMARAL) e de normas regulamentares editadas por concessionários privados de obras ou bens públicos e dirigidas aos seus utentes.

Também, v.g., às pessoas colectivas privadas de utilidade pública (por ex., as federações desportivas) são conferidos por lei determinados poderes de natureza pública, nomeadamente o poder regulamentar. É, na verdade, frequente, como se disse, a outorga, por via legislativa, de poderes e funções públicas a entidades privadas, incluindo a atribuição de poderes normativos. Tais normas, produzidas no exercício desse poder público devolvido ou delegado no ente privado, devem ser consideradas como normas públicas, ficando, em virtude disso, sujeitas ao controlo da sua constitucionalidade (VITAL MOREIRA). 

Em terceiro lugar, do ponto de vista funcional, os regulamentos administrativos são adoptados no exercício da função administrativa. Este acrescentamento é importante uma vez que há órgãos que não são exclusivamente órgãos administrativos, dispondo também de competências políticas e legislativas (é o caso, em Portugal, do Governo e das Assembleias Legislativas Regionais). De entre as normas por eles emitidas, torna-se então necessário distinguir as que revestem natureza legislativa das que têm natureza regulamentar. E destas últimas apenas se poderá falar quando, justamente, hajam sido (e hajam sido apenas) produzidas no exercício de atribuições administrativas.                                                                                    Ora, a função administrativa é uma função secundária, por contraposição às funções política e legislativa, que são funções primárias. Compreende-se, assim, que os regulamentos constituam, nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE, «o nível inferior do ordenamento jurídico-administrativo», encontrando-se duplamente subordinados à Constituição e à lei.                                                                                                                             Em quarto lugar, os regulamentos destinam-se, em regra, a aplicar as leis ou os actos legislativos europeus (cfr. arts. 288.º e 289.º do TFUE), isto é, comandos normativos da União Europeia dotados de aplicabilidade directa. Isto porque o legislador, seja ele interno ou europeu, não tem uma capacidade de previsão absoluta. E ainda que a tivesse, seria por certo inconveniente – sob pena de indesejável rigidez – que dela desse mostras. Acresce que abundam as matérias de carácter vincadamente técnico cuja disciplina (ou regulação) está, em regra, completamente fora do alcance daqueles que exercem a função legislativa. Para já não falar ainda de domínios algo voláteis, que tendem a sofrer mutações rápidas e frequentes.                                                Por todas estas razões, confiar, em exclusivo, aos decisores de casos concretos a tarefa de aplicação das leis, acarretaria custos inevitáveis ao nível da uniformidade, segurança e transparência dessa aplicação. O que, portanto, atesta a necessidade de, entre a lei e a actuação administrativa concreta, ser preenchido, através dos regulamentos, um espaço normativo intermédio ou de segunda linha (VIEIRA DE ANDRADE).                                                                                                                                             Compreende-se, pois, que, habitualmente, os regulamentos sejam apenas mediata ou indirectamente operativos (VIEIRA DE ANDRADE). Na verdade, os seus efeitos jurídicos só mediante actos concretos de aplicação se produzem na esfera jurídica dos destinatários respectivos. Há, porém, excepções a esta regra, isto é, casos em que os regulamentos são imediata ou directamente operativos (ibidem). Em tais hipóteses, é necessário, mas também suficiente, que o destinatário preencha os requisitos abastractamente estabelecidos no comando normativo. Assim ocorre, designadamente, com os regulamentos que proíbem ou impõem determinados comportamentos, que fixam o custo de bens ou serviços (taxas, propinas, etc.), que consagram regras relativas à ocupação, uso e transformação do solo e sejam, justamente, dotados de eficácia plurisubjectiva (caso, por ex. dos Planos Directores Municipais – planos urbanísticos que, além das entidades públicas, vinculam directa e imediatamente os particulares), etc..   

2 – Classificações

São várias as espécies de regulamentos administrativos. Como diversos são também os critérios susceptíveis de no-las darem a conhecer. Classificá-los-emos, de seguida, quanto à eficácia, quanto à relação com a lei, quanto ao objecto e quanto ao âmbito de aplicação.

2.1 – Quanto à eficácia

De harmonia com este critério, os regulamentos podem ser externos ou internos. Os primeirossão aqueles que se dirigem e vinculam não apenas a pessoa colectiva que os edita, mas também os demais sujeitos de direito, designadamente outros órgãos administrativos e particulares. Digamos, pois, que a sua eficácia se projecta na generalidade das relações inter-subjectivas (incluindo, como lembra VIEIRA DE ANDRADE, as relações inter-administrativas).                                                                   Os regulamentos internos, por sua vez, têm a sua eficácia circunscrita à esfera jurídica da pessoa colectiva ou órgão de que emanam e cuja organização ou funcionamento visam disciplinar. Dirigem-se, portanto, exclusivamente, nas palavras de AFONSO QUEIRÓ, para o interior da organização administrativa, não se lhes vislumbrando a característica da alteridade que é própria dos regulamentos externos.                     Como afirma VIEIRA DE ANDRADE, a competência regulamentar externa funda-se em previsão legal expressa. Não já assim, porém, no que toca à competência regulamentar interna, a qual poderá fazer-se radicar num «poder implícito de auto-organização» (ibidem).                                                                                                                   Quanto ao respectivo regime jurídico, importa pôr em evidência dois traços diferenciadores fundamentais. Assim, os regulamentos internos não são impugnáveis judicialmente; tão-pouco vale para eles o princípio da inderrogabilidade singular a que nos iremos referir mais adiante.

Dada a implausibilidade de hoje se encontrarem regulamentos com eficácia meramente interna, o CPA toma em consideração apenas aqueles que, justamente, visem produzir efeitos jurídicos externos (cfr. art. 135, in fine).

Problema que se coloca a propósito desta primeira classificação dos regulamentos administrativos tem a ver com os regulamentos (institucionais) que se destinam a disciplinar o comportamento dos utentes de um determinado serviço público. Estes regulamentos (especiais) não se dirigem (como os gerais) à generalidade das pessoas; antes regulam as chamadas “relações jurídicas especiais de direito administrativo”, que tradicionalmente se designavam “relações especiais de poder”.                    Trata-se de, em concreto, de específicas e duradouras relações jurídicas que se estabelecem entre certa pessoa colectiva pública e os particulares que em face dela se encontram numa posição de subordinação (v.g, os reclusos num estabelecimento prisional, os doentes num hospital, os estudantes num estabelecimento de ensino, os militares perante a instituição militar, o “pessoal” numa relação de emprego público, etc.).     Estas relações especiais de dependência, que portanto diferem daquelas que se estabelecem entre a generalidade dos cidadãos e a Administração, apropositam a oportunidade para que os direitos dos particulares nelas implicados sejam comprimidos (limitados) mais intensamente do que os dos demais cidadãos, desinvestidos desse peculiar status.                                                                                                     Ora, impõe-se então inquirir: são internos ou externos os regulamentos que disciplinam essas “relações especiais de direito administrativo”?                                                     A despeito de alguns os considerarem como regulamentos internos em virtude de se não dirigirem à generalidade dos cidadãos, mas, tão-somente, àqueles que, por força de um acto de admissão, ingressam num determinado serviço, ficando sujeitos a uma jurisdição própria e a específicas regras disciplinares, temos para nós, acompanhando FREITAS DO AMARAL, que estamos perante regulamentos externos.                     Com efeito, mais do que simples “administrados” ou meros “súbditos”, os particulares em causa são, no tocante à relação fundamental ou de serviço – que não à relação orgânica ou de funcionamento – verdadeiros cidadãos, que, conquanto limitados nos seus direitos em razão da especificidade da relação de dependência em que se encontram, não sofrem, a mais disso, qualquer capitis deminutio. Daí que os efeitos destes regulamentos extravasem da esfera jurídica da pessoa colectiva pública que os edita, podendo os reclusos, os doentes os estudantes, os militares, etc., impugná-los contenciosamente sempre que estejam feridos de ilegalidade ou lesem em medida constitucionalmente excessiva os seus direitos ou interesses legítimos (ibidem).

A distinção entre regulamentos externos e internos, a que temos estado a aludir, inspira-se numa outra, tradicional na doutrina alemã, mas assaz equívoca e enganadora, que contrapõe os regulamentos jurídicos (Rechtsverordnungen) aos regulamentos administrativos (Vervaltungsverordnungen). Enquanto aqueles eram assim designados por conterem preceitos jurídicos, estes últimos incorporavam apenas disposições administrativas gerais (algemeinen Verwaltungsvorschriften), não se dirigindo aos cidadãos e reconduzindo-se, nessa medida, a meras instruções para a acção das autoridades dentro do serviço (AFONSO QUEIRÓ, citando HATSCHEK). Parece, no entanto, evidente que não poderão deixar de considerar-se como jurídicas as normas ou disposições administrativas criadoras de obrigações para os órgãos da Administração e que, ademais, cominam sanções para o seu incumprimento. Deste modo, os regulamentos internos são também fonte de direito, ainda que dotados de uma eficácia mais limitada (AFONSO QUEIRÓ).                                                            De notar, como advertem FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA, que, descontando talvez as “circulares” ou “instruções” (normas tão-somente orgânicas ou funcionais), assentes no dever de obediência hierárquica, são hoje muito infrequentes – sublinhámo-lo também, supra– os regulamentos puramente internos.

2.2 – Quanto à relação com a lei

À luz deste outro critério, os regulamentos dividem-se em regulamentos complementares ou de execuçãoe regulamentos independentes.                                              Os regulamentos complementares ou de execução são aqueles (adoptados por iniciativa da Administração ou impostos por lei) que se destinam a aprofundar, concretizar ou pormenorizar a disciplina jurídica constante das leis, tornando exequível a aplicação destas aos casos concretos (cfr. art. 199.º, c), da CRP, relativamente aos regulamentos do Governo).                                                                                         Atentemos no seguinte exemplo: nos termos da proposta de lei que lhe deu origem, o Código de Execução das Penas e Medidas de Segurança contém os princípios fundamentais da execução das penas e medidas privativas da liberdade, pretendendo-se que viesse a ser regulamentado por um Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais, apto a garantir uma aplicação homogénea da lei em todo o sistema prisional. Ora bem, esse Regulamento viria, efectivamente, a ser promulgado, em 17 de Março de 2011. E de que matérias se ocupa? Ocupa-se, nomeadamente, dos procedimentos de ingresso no estabelecimento prisional, da transferência de reclusos entre estabelecimentos prisionais, das saídas e do transporte, dos equipamentos e objectos existentes nos espaços de alojamento e das condições da sua utilização, das condições de utilização das instalações para actividades quotidianas, do tipo de vestuário, da recepção de alimentos do exterior, das visitas aos reclusos, da recepção e expedição de encomendas, etc..                                                                                                      Tudo assuntos, como é bom de ver, que não poderiam deixar de ser regulamentados,por via administrativa, de sorte a permitir alcançar a almejada aplicação uniforme da Lei nº 115/2009, de 12 de Outubro (que aprovou o sobredito Código), a situações concretas da vida, ocorridas no seio dos estabelecimentos prisionais. Por outras palavras, foi o referido Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais (regulamento complementar ou de execução, pois) que, aprofundando, concretizando e pormenorizando a disciplina jurídica constante da Lei nº 115/2009, possibilitou, relativamente às aludidas matérias, a prática de actos administrativos (individuais e concretos).                                                                                                                Os regulamentos complementares ou de execução, cujos exemplos seriam infindáveis, devem indicar, expressamente, as leis que visam regulamentar (cfr. art. 112.º, nº 7 da CRP e 136.º, nº 2 do CPA) e não podem, evidentemente, estar em discrepância com elas sob pena de ilegalidade.

Não se julga imprescindível, com faz alguma doutrina (v.g., VIEIRA DE ANDRADE), distinguir os regulamentos de execução dos regulamentos complementares. Num forcejo de pormenorização e de interpretação, aqueles serviriam, como a própria designação sugere, para a execução, ou quando menos para a boa execução, das leis. Estes últimos, por seu turno, partindo de um determinado quadro legal, destinar-se-iam a regular situações especiais não previstas (regulamentos integrativos), ou mesmo a desenvolver inovatoriamente esse regime legal, quando deliberadamente genérico (regulamentos de desenvolvimento).                                                                                                                                                        Se bem virmos, num caso e noutro, do que se trata é de «…interpretar a legislação e integrar as suas eventuais lacunas, na medida em que ela, pela sua relativa imprecisão ou ambiguidade, ou pelo que deixou por regular, não possa ser executada com segurança de se corresponder à vontade do legislador…» (AFONSO QUEIRÓ). Daí que, a nosso ver, seja de evitar, com escusadas sub-distinções, a multiplicação de subtilezas formais. E, de resto, mesmo a não se entender assim, sempre seriam de descartar, no nosso ordenamento jurídico os aludidos regulamentos complementares de desenvolvimento, pois que, embora não proibidos expressamente pelo artigo 112.º, nº 5 da CRP, perdem razão de ser em face da figura dos decretos-lei de desenvolvimento, que a CRP prevê na alínea c) do nº 1 do artigo 198.º e que constituem expressão de uma competência legislativa alargada do Governo. 

VIEIRA DE ANDRADE, na linha de AFONSO QUEIRÓ, se bem que das classificações propostas por este professor divergindo ligeiramente, distingue ainda, segundo o critério que estamos a considerar, regulamentos autorizados de regulamentos de substituição (ou delegados). Dos primeiros caberia falar quando a Administração, munida de uma habilitação legal expressa, regulasse matérias que, em princípio, pelo seu carácter inovador, estariam reservadas à lei; dos segundos, por seu turno, sempre que, admitida a actuar em vez do legislador, a Administração, modificasse, suspendesse ou derrogasse normas preexistentes, contidas em diplomas legais. Uma vez mais, porém, esta outra sub-distinção se revela, entre nós, escassamente prestimosa, visto que, quer os regulamentos autorizados (salvo em situações muito contadas, como, eventualmente – admite VIEIRA DE ANDRADE –, a dos regulamentos dos planos urbanísticos), quer os regulamentos de substituição (ou delegados) – estes ex vi do art. 112.º, nº 5 da CRP – se deverão considerar proibidos.

De notar que uma interpretação literal do art. 112.º, nº 5, da CRP (e abstraindo do disposto no supracitado art. 199.º, c) da CRP, que logo excluiria semelhante conjectura) conduziria à absurda conclusão de que mesmo os regulamentos complementares ou de execução, com o significado que acima lhes atribuímos, seriam inadmissíveis à face do ordenamento jurídico português. A verdade, porém, é que, como obtemperam GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, a Administração não pode deixar de interpretar e integrar as leis que aplica. Pretendeu o legislador constituinte, isso sim, impedir a interpretação (ou integração) autêntica das leis (isto é, aquela que deve ser levada a cabo pelo respectivo autor) – mas só ela – através de actos normativos não legislativos, como é, designadamente o caso dos regulamentos. Por outro lado – lembram FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA –, urgia pôr cobro a uma prática legislativa, que foi logrando curso, de remeter para meros despachos ministeriais a resolução de dúvidas suscitadas pela aplicação das leis.

Os regulamentos independentes, por sua vez, são aqueles que, pressupondo embora um fundamento legal prévio, isto é, uma lei habilitante (princípio da precedência da lei – expressão do princípio da legalidade), não se destinam a completar ou a desenvolver a disciplina de uma lei em especial. Aquela – a lei habilitante – limita-se a definir a competência subjectiva (quer dizer, a matéria sobre que versam) e objectiva (rectius, a entidade competente) para a sua emissão (cfr. o nº 7 do art. 112.º da CRP), pelo que quase se trata de uma mera «norma de produção normativa» (GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA). O órgão que adopta o regulamento (independente) goza, assim, de liberdade de definição do respectivo conteúdo normativo.                                                                                                                                Dentro dos regulamentos independentes, importa, no entanto, apartar os regulamentos independentes autónomos dos regulamentos independentes do Governo.                                                                                                                            Os primeiros são as normas dimanadas das entidades administrativas infra-estaduais (v.g., Regiões Autónomas, Autarquias Locais e autonomias profissionais – cfr., respectivamente, os artigos 227.º, nº 1, d) e 241.º da CRP, bem como os artigos 9.º e 17.º da Lei nº 2/2013, de 10 de Janeiro, denominada Lei das Associações Públicas Profissionais), no âmbito da sua autonomia normativa (VITAL MOREIRA). Dimanadas, portanto, com vista à prossecução das atribuições específicas dessas pessoas colectivas públicas, num contexto de autodeterminação e de autogoverno. Uma tal «descentralização regulativa» (GOMES CANOTILHO) encontra, pois, o seu fundamento na necessidade de gestão de interesses próprios e diferenciados.                                       Os segundos, por outro lado, são editados pelo Governo sem que constitua seu propósito completar, pormenorizar ou executar uma (determinada) norma legal preexistente. Com base numa lei de habilitação, servem para forjar a disciplina inicial de certas relações sociais (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA).                              O principal problema que se colca a propósito dos regulamentos independentes é o da sua compatibilização com o princípio da precedência da lei. Cuidaremos de o analisar nas linhas que se seguem, olhando à divisão de opiniões que, durante muito tempo, suscitou na doutrina portuguesa.                                                                                      GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, advertindo que também os regulamentos independentes estão sujeitos ao princípio da legalidade, proclamavam não existir poder regulamentar sem fundamento jurídico numa específica lei anterior (princípio da primariedade ou precedência da lei). Donde, nos termos da segunda parte do nº 7 do art. 112.º da CRP (e agora também da segunda parte do nº 2 do art. 136.º do CPA), deverem aqueles indicar expressamente as leis que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão.                                                                                                         Mais aduzem os mesmos autores não se poder coonestar, à luz do disposto no art. 199.º, c), da CRP, a existência de um «pretenso poder regulamentar originário», conferido pela Constituição ao Governo, de tal forma que os regulamentos (independentes) editados por este órgão ao abrigo desse poder se reportassem, não a uma lei em particular, mas à ordem jurídica como um todo. E de recusar seria ainda, para GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, a hipótese de fazer radicar no art. 199.º, g) da CRP o fundamento directo e autónomo do poder regulamentar independente do Governo.                                                                                                                               Esta última hipótese fora outrora aventada por AFONSO QUEIRÓ, para quem o art. 199.º, g) da CRP, ao estipular que cabe ao Governo praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas, funcionaria, precisamente, como uma espécie de cláusula geral atributiva de competência regulamentar (inicial) ao Governo. Os regulamentos independentes visariam também, afinal de contas, a execução das leis, em sentido lato; não, portanto, das leis em concreto, mas de todo o bloco de legislação, nos seus valores e princípios fundamentais (ibidem).                                                 VIEIRA DE ANDRADE, por seu turno, alvitrava, ao invés, residir no art. 199.º, c) da CRP o fundamento dos regulamentos independentes do Governo. Numa perspectiva de dinamização da ordem jurídica em geral – sugerida por aquela norma –, estes constituiriam manifestação de uma competência universal do Governo em matéria regulamentar, não servindo, por conseguinte, para executar leis específicas.                  Pela nossa parte, sentíamo-nos inclinados a aderir à posição perfilhada por GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA (defendida também, em termos não muito dissemelhantes, por FREITAS DO AMARAL) e, de resto, reiteradamente corroborada pela jurisprudência do Tribunal Constitucional. Não só porque se nos afigurava ser a mais coerente olhando à arquitectura constitucional, particularmente à relação por ela pressuposta entre lei e regulamento (princípio da precedência da lei), mas também porque, dispondo o Governo de um poder legislativo originário, dificilmente se justificaria outorgar-lhe um poder regulamentar exercitável sem respaldo legal.                                  Entretanto, o CPA, entrado em vigor, em Abril de 2015, veio trazer luz sobre o problema em apreço, acolhendo essa posição, ao dispor, no nº 1 do seu art. 136.º que a emissão de regulamentos depende sempre de lei habilitante. Nenhuma dúvida, portanto, que serão ilegais (e inconstitucionais) os «regulamentos sem credencial legislativa prévia» (GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA). De harmonia com o art. 112.º, nº 7 da CRP, consagra-se, ainda – agora, de modo inequívoco – o dever, a que já aludimos acima, de os regulamentos independentes indicarem expressamente as leis que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão.                                       A concluir este ponto, refira-se ainda que não devem ser considerados como regulamentos independentes aqueles que são emitidos pelas autoridades reguladoras (entidades administrativas independentes). Isto a despeito de, por vezes, no quadro da privatização de actividades de interesse público, as leis deixarem ampla margem para a regulação técnica (VIEIRA DE ANDRADE).   

2.3 – Quanto ao objecto

No que toca ao objecto, e com base na distinção tradicional entre normas administrativas orgânicas, funcionais e relacionais, os regulamentos poderão, correspondentemente, dividir-se em regulamentos de organização e funcionamento, por uma lado, e regulamentos de polícia, por outro.                                                                   Os regulamentos de organização e funcionamento curam da distribuição de funções pelos diversos departamentos ou unidades de uma pessoa colectiva pública e da repartição de tarefas pelos respectivos trabalhadores (organização da “máquina administrativa) ou da fixação de regras de expediente (funcionamento quotidiano dos serviços) (neste sentido, com ligeiras diferenças, MARCELLO CAETANO, SÉRVULO CORREIA e FREITAS DO AMARAL).                                                                                                         Os regulamentos de polícia, como logo se intui a partir da respectiva designação, visam prevenir a ocorrência de determinados danos sociais, em resultado de condutas individuais que comportam riscos. Daí que estabeleçam restrições à liberdade individual de modo a minimizar tais riscos e, portanto, a reduzir o grau de perigosidade que lhes é inerente. É, designadamente, o caso dos regulamentos de trânsito, dos regulamentos sobre a instalação e funcionamento de indústrias insalubres e sobre a utilização de material eléctrico, tóxico ou inflamável (alguns dos exemplos são de MARCELLO CAETANO). Tradicionalmente, no âmbito da administração local, usa distinguir-se as posturas(regulamentos de polícia independentes) dos regulamentos policiais(regulamentos de polícia complementares ou de execução).

2.4 – Quanto ao âmbito de aplicação

Relativamente ao âmbito (territorial e pessoal) de aplicação, podem os regulamentos ser gerais, locais ou institucionais.                                                                        Os regulamentos gerais são aqueles que se aplicam a todo o território nacional e à generalidade das pessoas.                                                                                                  Os regulamentos locais, diversamente, têm um âmbito de aplicação confinado a uma determinada circunscrição territorial ou administrativa (v.g., às Regiões Autónomas – regulamentos regionais – ou às Autarquias Locais – regulamentos autárquicos).                                                                                                                                              Os regulamentos institucionais, por sua vez, são aqueles que emanam dos institutos públicos e das associações públicas, aplicando-se, naturalmente, ao universo de pessoas que se encontrem sob a sua jurisdição.

3 – Fundamento do poder regulamentar

Os autores costumam apontar um fundamento tríplice ao poder regulamentar, a saber: histórico, prático e jurídico.                                                                                                         O fundamento histórico assenta na impossibilidade – desacautelada pelos teorizadores do Estado Liberal – de levar o princípio da separação de poderes até às últimas consequências. Com efeito, uma sua aplicação estrita redundaria na proibição de a Administração adoptar normas jurídicas, cometida que estaria, em exclusivo, ao poder legislativo semelhante tarefa. Certo é, porém, que logo após a Revolução Francesa se conveio na necessidade (prática) de deixar nas mãos da Administração uma larga parcela da função normativa, se bem que consubstanciada na produção de normas secundárias, hierarquicamente inferiores às leis.                                                             Do fundamento prático do poder regulamentar fomos dando conta nas páginas anteriores. Radica ele na circunstância de – seja por distanciamento ou impreparação técnica, seja por impossibilidade ou inconveniência de previsão absoluta por banda do legislador – abundarem nas leis os interstícios normativos, quer dizer, os «espaços intencional ou involuntariamente deixados em branco» (FREITAS DO AMARAL). Ora, tais espaços terão de ser preenchidos através de uma «normação secundária ou consecutiva» (AFONSO QUEIRÓ), que, justamente, permita esclarecer cabalmente o pensamento legislativo e que o complemente com os pormenores técnicos indispensáveis a uma aplicação uniforme e congruente da lei aos casos concretos da vida.                                                                                                                                                    O fundamento jurídico, enfim, repousa actualmente, em reverência ao princípio da legalidade, na Constituição e na lei. Naquela, em bom rigor, reside o fundamento do poder regulamentar em geral; nesta o fundamento de cada regulamento em concreto. Dito de outra forma, se o poder regulamentar tem na Constituição a sua fonte originária, encontra na lei a habilitação necessária para que, relativamente a cada regulamento em particular, seja assegurada a observância do princípio da precedência da lei (FREITAS DO AMARAL).

                                                                                                                                                 Dois casos específicos, no entanto, têm num poder (implícito) de auto-organização da Administração o seu fundamento jurídico. São eles o dos regulamentos internose o dos regimentos dos órgãos colegiais.Quanto aos regulamentos internos, pode dizer-se que constitui manifestação desse poder de auto-organização a faculdade de as autoridades superiores disciplinarem as autoridades subalternas (poder de direcção), sendo que o exercício de tal faculdade, porque conatural à relação hierárquica, não carece, evidentemente, de uma autorização (legal) concedida adrede.

4 – Limites do poder regulamentar

O exercício do poder regulamentar está limitado e condicionado por um conjunto de regras e princípios. No fundo, como nota FREITAS DO AMARAL, os limites do poder regulamentar decorrem da posição dos regulamentos na hierarquia das fontes de direito.                                                                                                                       O primeiro limite a que está sujeito o exercício do poder regulamentar é constituído pelos princípios jurídicos fundamentais ou princípios gerais de direito. Do que se trata?                                                                                                                                        Trata-se, nas palavras de AFONSO QUEIRÓ, de «um conjunto de máximas ou directrizes jurídicas pré-estaduais, autónomas em relação às decisões do legislador constituinte e cuja validade e obrigatoriedade não depende do facto de serem acolhidas na constituição escrita de um Estado que se diga Estado-de-Direito». A circunstância de tais máximas ou directrizes estarem ligadas, por um nexo umbilical, à ideia de Direito e ao princípio da Justiça (porventura, até, à Lei Moral universalmente reconhecida) faz com que – continua o mesmo Autor – a hipotética criação, por parte de qualquer órgão de produção normativa, de preceitos que estejam em contradição com esses cânones basilares do universo jurídico seja, a um tempo, inadmissível e insuportável.

Como exemplos desses «valores intangíveis e inconfiscáveis por qualquer legislador» (ibidem), podem apontar-se, entre muitos outros, o princípio dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade, o princípio da boa-fé, o princípio do abuso do direito, o princípio do enriquecimento sem causa, o princípio da não retroactividade das leis penais, o princípio dos direitos adquiridos, o princípio da protecção da confiança, o princípio da reparação integral do prejuízo, o princípio do ónus da prova, o princípio do contraditório, o princípio do Estoppel (venire contra factum proprium non valet), o princípio do caso julgado, etc..

Em segundo lugar, limita o exercício do poder regulamentar a Constituição da República Portuguesa.                                                                                                            Assim, deverão considerar-se inconstitucionais as normas regulamentares que, directamente, infrinjam normas e princípios consignados nas Constituição. Por outro lado, ressalta claro que um regulamento administrativo padecerá igualmente de inconstitucionalidade, caso invada o âmbito da reserva de lei (matérias cujo tratamento está constitucionalmente reservado à lei). E a mesma consequência se produzirá, ainda, caso os regulamentos não respeitem as regras constitucionais atinentes à forma que devem revestir e à competência para os editar.                                              Em terceiro lugar, a actividade regulamentar da Administração surge limitada pelos princípios gerais de direito administrativo.                                                                                 Não estamos, desta feita, em presença de princípios (gerais de direito), dotados de validade universal, mas antes de princípios que apenas mediatamente se filiam na ideia de Direito, pelo que a sua existência e validade está dependente de circunstâncias de tempo e de lugar. Quer dizer, são princípios cuja textura é permeável à mundividência e às concepções (éticas, sociais, culturais, etc.) prevalecentes numa determinada comunidade, num certo contexto temporal. Contam-se, nomeadamente, entre os princípios gerais de direito administrativo, o princípio da legalidade, o princípio da imparcialidade (estes com guarida constitucional), o princípio da especialidade, o princípio da continuidade dos serviços públicos, o princípio da proibição da Administração dispor dos seus bens a título gratuito, o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos, etc. (exemplos de AFONSO QUEIRÓ).                      Ora, se em abstracto é concebível que estes princípios possam ser derrogados por normas legais, supondo que com estas se encontram numa posição de paridade hierárquica, temos para nós, no entanto, que deverá reconhecer-se-lhes um tendencial valor supra-legislativo, não sendo, aliás, crível que o legislador, alguma vez, pretendesse deixar de ser fiel ao seu conteúdo e ao seu alcance. A fortiori, seguro é concluir que jamais um regulamento poderá – sob pena de anulabilidade ou não aplicação – derrogar ou modificar um princípio geral de direito administrativo.                               O quarto limite do poder regulamentar é a lei.                                                                      Sobre o princípio da legalidade tivemos já ocasião de nos pronunciar, com algum desenvolvimento, noutro local (cfr., supra, Cap. IV, nº3). Um dos seus corolários – dissemos, então – é o princípio da preferência (ou primado) da lei. Dele decorre, inter alia, que um regulamento não pode contrariar uma lei. A prevalência hierárquica desta explica, aliás, entre nós, ex vi do art. 112.º, nº 5 da CRP, a proibição de regulamentos delegados, qualquer que seja a feição que assumam (modificativos, suspensivos, derrogatórios e revogatórios).

Com os regulamentos delegados, proscritos pela nossa Lei Fundamental, não deve, no entanto, confundir-se a figura da deslegalização, que, ao invés, a Constituição admite. Consiste ela numa retracção do domínio da lei (GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA) e ocorre toda a vez que uma lei determine que certa matéria, até então regulada por acto legislativo, cesse de o estar, devolvendo-a para a esfera das fontes infralegislativas, designadamente os regulamentos (ibidem). A lei “deslegalizadora” cumpre, por uma lado, uma função de «abaixamento de grau», revogando a disciplina legislativa preexistente, e, por outro, uma função «devolutiva», na medida em que a lei “deslegalizante” é, em simultâneo, uma lei que autoriza a emissão de uma dada disciplina material por meio de regulamento (ibidem).                                                                                                                                                                    Deverá, todavia, ter-se por excluído qualquer fenómeno de deslegalização incidente em matérias que, constitucionalmente, não podem senão ser reguladas por lei (princípio da reserva de lei). Como afirmam GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, a deslegalização só é, pois, admissível fora do domínio necessário da lei.

Mas, o facto de a lei se assumir como limite do exercício do poder regulamentar significa ainda, numa vertente positiva do princípio da preferência de lei, que esta se assume como pressuposto e fundamento da actividade regulamentar (precedência da lei). Assim, como se observou já, a adopção de qualquer regulamento deve ser precedida de uma lei habilitante. O que não deixará de valer também para os regulamentos independentes, devendo, por isso, excluir-se uma competência para a sua edição directamente fundada na Lei Fundamental (cfr. o que sobre isso dissemos, supra, no ponto 2.2 do presente capítulo).                                                                                              Refira-se, outrossim, que, no tocante àquelas matérias que a Constituição reserva à lei (princípio da reserva material de lei), somente os regulamentos de execução se admitem, ou porventura nem sequer eles, como sucede quando se trate de restrições aos direitos fundamentais, da tipificação legal dos crimes e respectivas penas e da definição dos limites essenciais dos impostos (reserva integral ou absoluta de lei) (FREITAS DO AMARAL).                                                                                                     Em quinto lugar, constitui limite do poder regulamentar o princípio da hierarquia ou, quando menos, o princípio da preferência de aplicação.                                         Encontrando-se esse poder repartido entre o Governo e muitos outros órgãos que integram o aparelho administrativo, compreende-se, desde logo, que os regulamentos emitidos pelo Governo (órgão cimeiro da Administração Pública) prevaleçam, em caso de conflito, sobre as demais normas administrativas, ainda que editadas em momento subsequente. Dispõe, a propósito, o art. 138.º, nº 1, do CPA: «Os regulamentos governamentais, no domínio das atribuições concorrentes do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais, prevalecem sobre os regulamentos regionais e autárquicos e das demais entidades dotadas de autonomia regulamentar, salvo se estes configurarem normas especiais». Só assim não sucederá na hipótese particular, contemplada na alínea d) do art. 227.º, nº 1, da CRP, dos regulamentos editados pelos órgãos das Regiões Autónomas dos Açores ou da Madeira, os quais poderão, inclusivamente, revogar regulamentos nacionais, sempre que as leis gerais não reservem para o Governo a sua regulamentação (FREITAS DO AMARAL).                                                                                                                    Quanto aos regulamentos emitidos no seio do Governo, apesar de, materialmente, se não descortinar qualquer hierarquia entre eles, certo é que podem revestir uma forma mais ou menos solene. Assim, por virtude do seu diverso valor formal, os decretos regulamentares haverão de prevalecer sobre as resoluções do Conselho de Ministros e estas sobre os meros despachos normativos (cfr. art. 138.º, nº 3, do CPA).                                                                                                                          No que tange, por fim, ao poder regulamentar próprio das autarquias locais, para além de ele estar sujeito ao limite constituído pelos regulamentos adoptados pelas autoridades com poder tutelar, vigora a regra da prevalência dos regulamentos que emanam das autarquias de grau superior (cfr. art. 241.º da CRP). De feição que, v.g., um regulamento de freguesia haverá de subordinar-se a um regulamento municipal (cfr. art. 138.º, nº 2, do CPA); este, por seu turno, teria de estar em conformidade com um regulamento regional, caso, em Portugal, nos termos do nº 1 do art. 236.º da CRP, estivessem constituídas as regiões administrativas.                                             O sexto limite do poder regulamentar decorre da proibição de os regulamentos disporem retroactivamente.                                                                                                                      Consta essa proibição do art. 141.º,nº 1, do CPA, que reza assim: «Não pode ser atribuída eficácia retroactiva aos regulamentos que imponham deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções, que causem prejuízos ou restrinjam direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afectem as condições do seu exercício». Depreende-se, pois, a contrario, que se admite a atribuição de eficácia retroactiva a um regulamento que consagre um regime mais favorável para os particulares. Solução esta cujo bem fundado não se restringe, aliás, como é consabido, ao domínio vertente.                                    E sobeja aludir a um derradeiro limite ao exercício do poder regulamentar. Trata-se da necessária observância, por banda da autoridade emissora do regulamento, das regras de competência e de forma constitucional ou legalmente consagradas.                                                                                                                            Daí que um regulamento adoptado por uma entidade que não tenha competência para tal esteja ferido de inconstitucionalidade ou ilegalidade orgânica. De igual modo, um regulamento editado pelo órgão competente sofrerá de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal, caso não hajam sido cumpridas as formas e formalidades constitucional ou legalmente prescritas.

Relativamente aos regulamentos do Governo, a forma mais solene que podem revestir é a do decreto regulamentar, à qual estão sujeitos os regulamentos independentes, bem como aqueles cuja lei que se destinam a regulamentar faça essa exigência (cfr. art. 112.º, nº 6 da CRP). Outra forma admissível é a da resolução do Conselho de Ministros, nos casos em que, materialmente, tais resoluções tenham a natureza de regulamentos, pois podem também tratar-se de actos administrativos. Numa ordem decrescente de solenidade, os regulamentos editados Governo são ainda susceptíveis de assumir a forma de portaria, quando provenham de um ou mais ministros em nome do Governo, ou de despacho normativo, se dimanados de um ministro, apenas em nome do seu ministério. Bem é de ver que os regulamentos mais solenes prevalecem sobre os dotados de menos solenidade. Essa ordem de prevalência está hoje consagrada, como vimos mais acima, no nº 3 do art. 138.º do CPA.                                       Quanto aos regulamentos das Regiões Autónomas,determinam os respectivos estatutos político-administrativos que revestem a forma de decreto legislativo regionalos regulamentos da Assembleia Legislativa Regional dirigidos à regulamentação de leis emanadas dos órgãos de soberania, que não reservem para estes o respectivo poder regulamentar (cfr. art. 227.º, nº1, d) da CRP). Já os regulamentos dos Governos Regionais, assumem a forma de decreto regulamentar regional.                                      Os regulamentos das autarquias locais, por sua vez, sem prejuízo de poderem revestir formas muito diversas, são tipicamente posturas.                                                                                                                                Por último, os regulamentos dos institutos públicos e das associações públicas – que, nos termos das respectivas leis orgânicas ou estatutos, dispõem também competência regulamentar – não têm forma especial.            

5 – Procedimento de elaboração dos regulamentos

À semelhança do que sucede com a lei e com o acto administrativo, também os regulamentos são adoptados na sequência de um procedimento formalizado, que, a final, possa conferir-lhes legitimidade bastante.                                                                                  Tal procedimento encontra-se agora regulado nos artigos 97.º e ss. do CPA. Atentemos nos seus momentos mais importantes.                                                                            Logo no art. 97.º se consagra – tal como já acontecia no art. 115.º do Código anterior – um direito de petição em matéria regulamentar. Assim, os interessados podem apresentar petições aos órgãos competentes nas quais solicitem a elaboração, modificação ou revogação de regulamentos. Tais pedidos deverão estar devidamente fundamentados, sob pena de a Administração deles não tomar conhecimento (cfr. art. 97.º, nº 1, in fine). Sobre o órgão com competência regulamentar impende o dever de informar os interessados acerca do destino dado às sobreditas petições, bem como dos fundamentos da posição que tome em relação a elas (art. 97.º, nº 2). Ao incumprimento deste dever de informação não associa, porém, o CPA quaisquer consequências jurídicas, designadamente para efeitos de uma hipotética impugnação contenciosa (cfr., neste sentido, FREITAS DO AMARAL, a propósito do regime similar constante do art. 115.º do código anterior).                                                                                         Sob a epígrafe publicitação do início do procedimento e participação procedimental, enuncia o art. 98.º do CPA os novos requisitos dessa publicitação (nº1) e prevê a possibilidade de ser celebrado acordo endoprocedimental para estabelecer os termos de acompanhamento regular do procedimento (nº2).                                                 O início do procedimento – dispõe o nº 1 – é publicitado na Internet, no sítio institucional da entidade pública em causa, com indicação do órgão que desencadeou o procedimento, da data em que este se iniciou, do seu objecto e da forma como se pode processar a constituição como interessado e a apresentação de contributos para a elaboração do regulamento.                                                                                                Quando as circunstâncias o justifiquem – acrescenta, por sua vez, o nº 2 –, pode ser concluído com as associações e fundações representativas dos interesses envolvidos e com as autarquias locais, relativamente à protecção de interesses nas áreas das respectivas circunscrições, acordo endoprocedimental, com vista a estabelecer os termos de acompanhamento regular do procedimento.

Como se sabe, a figura do acordo endoprocedimental, consagrada inovadoramente pelo art. 57.º do novo CPA, destina-se a permitir que os sujeitos da relação jurídica procedimental convencionem, por escrito, termos do procedimento – desde que, evidentemente, caibam no âmbito da discricionariedade procedimental – ou até o próprio conteúdo, no todo ou em parte, da decisão final, dentro dos limites – bem entendido – em que isso seja legalmente admissível.

Totalmente inovador na sua parte final é o nóvel art. 99.º do CPA, ao determinar que incluída na nota justificativa (fundamentada) do projecto de regulamento deve estar uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projectadas, o que, decerto, permitirá aquilatar em que medida o órgão competente para adoptar o regulamento foi diligente no cumprimento dos ditames do princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Quanto à nota justificativa fundamentada que deve acompanhar todo o projecto de regulamento, refira-se que essa exigência constava já do art. 116.º do Código anterior, estando-lhe subjacente (então, como agora) um duplo propósito: por um lado, inteirar o órgão dotado de competência regulamentar de todos os aspectos a sopesar na disciplina jurídica que se apresta para instituir; por outro, facultar aos aplicadores do regulamento (uma vez publicado) um valioso elemento interpretativo, capaz de permitir esclarecer eventuais dúvidas que se suscitem acerca do conteúdo e alcance das respectivas disposições.

Tratando-se de regulamento que contenha disposições que afectem, de modo directo e imediato, direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, segue-se, no procedimento, a fase da audiência dos interessados que como tal se tenham constituído (cfr. artigos 100.º, nº 1, e 98.º, nº 1, do CPA).                                                                      Expressão relevante do princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes dizem respeito (cfr. artigos 267.º, nº 5, da CRP e 12.º do CPA), a audiência dos interessados pode ser escrita ou oral, processando-se, salvo quanto aos prazos, nos termos previstos para o procedimento conducente à prática de actos administrativos (cfr., respectivamente, artigos 100.º, nº 2, 122.º e 123.º do CPA).                                                                                                                                             Nos termos do nº 3 do art. 100.º do CPA, o responsável pela direcção do procedimento tem, no entanto, a faculdade de não proceder à audiência dos interessados quando a emissão do regulamento seja urgente (a)); quando seja razoavelmente de admitir que essa diligência possa comprometer a execução ou a utilidade do regulamento (b)); quando o número de interessados seja de tal forma elevado que a audiência se torne inexequível, devendo em tal caso proceder-se a consulta pública (c)); ou quando os interessados se hajam já pronunciado no decurso do procedimento acerca das questões que importam à decisão final (d)).                                        Verificando-se uma destas hipóteses, da decisão devem, todavia, constar os fundamentos da não realização da audiência dos interessados (cfr. o nº 4 do art. 100.º). Mais preceitua o art. 100.º, no nº 5 respectivo, que a audiência suspende a contagem dos prazos do procedimento administrativo.                                                                 No caso específico contemplado na alínea c) do nº 3 do art. 100.º (número muito elevado de interessados) ou quando a natureza da matéria o justifique, deve o órgão competente submeter o projecto de regulamento a consulta pública, com vista à recolha de sugestões. Estas deverão ser dirigidas pelos interessados, sob a forma escrita, ao órgão com competência regulamentar, no prazo de 30 dias a contar da publicação – na 2ª série do Diário da República ou na publicação oficial da entidade em causa e na Internet– do projecto de regulamento (cfr. art. 101.º, nº 1 e 2 do CPA). Sempre que, nos termos expendidos, um projecto de regulamento tenha sido submetido a consulta pública, é feita menção a esse facto no preâmbulo do regulamento entretanto emitido (nº 3 do art. 101.º).                                                                    Culmina o procedimento de elaboração dos regulamentos administrativos com a respectiva publicação.                                                                                                                     Constitui, na verdade, lógica decorrência do Estado de direito democrático um princípio de publicidade dos actos de conteúdo genérico emanados dos órgãos de soberania, das Regiões Autónomas e das autarquias locais. Permite-se assim que os cidadãos possam facilmente inteirar-se do direito vigente, o qual, no que aos regulamentos diz respeito, tem origem em decisões dos órgãos do poder político (cfr., a propósito, GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA).                                                                       Na CRP, a norma consagrada à publicidade dos actos é o art. 119.º, cuja alínea h), do nº 1, determina estarem sujeitos à publicação no Diário da República os decretos regulamentares e os demais decretos e regulamentos do Governo (isto é, resoluções do Conselho de Ministros, portarias e despachos normativos), bem como os decretos regulamentares regionais. Isto sem prejuízo de tal publicação poder ser feita também na publicação oficial da entidade pública que emite o regulamento, bem como no respectivo sítio institucional (na Internet) (cfr. art. 139.º do CPA). A vigência dos regulamentos iniciar-se-á na data que neles estiver fixada ou, na falta dessa indicação, cinco dias após haverem sido publicados (cfr. art. 140.º do CPA). Não abrangidos pela exigência de publicação parecem estar, contudo, os regulamentos internos, relativamente aos quais – atentas as suas características – perde valimento o mencionado princípio da publicidade dos actos.                                                                              A falta de publicidade dos regulamentos (externos) não contende com a respectiva validade, mas implica a sua ineficácia jurídica (cfr. o nº 2 do ar. 119.º da CRP e 139.º do CPA). Quer dizer, um regulamento não publicado poderá revelar aptidão para produzir os efeitos jurídicos a que tende (caso esteja em conformidade com a ordem jurídica), mas não os produzirá efectivamente.

6 – Vigência dos regulamentos

6.1 – Início

Como acabámos de assinalar, a vigência dos regulamentos tem início, alternativamente, na data por eles fixada ou cinco dias após a sua publicação (cfr. art. 140.º do CPA). Sucessos vários, no entanto, podem ocasionar a modificação, suspensão ou cessação da sua vigência. É o que veremos de seguida.

Se a modificação conduz a uma alteração do conteúdo dos regulamentos administrativos, a suspensão ocasiona umatemporária não produção dos seus efeitos, ao passo que a cessação da vigência de um regulamento tem carácter definitivo, pelo que significa o seu desaparecimento da ordem jurídica. A variedade de situações que podem estar na origem desta última figura, recomenda o seu tratamento em separado. Pelo contrário, nada obsta a que a modificação e a suspensão possam ser objecto de uma breve abordagem conjunta.

6.2 – Modificação e suspensão

Descontada a hipótese de a modificação e a suspensão da vigência dos regulamentos poderem ser efectuadas pelo legislador ao abrigo de um princípio de liberdade de produção normativa, ainda que, evidentemente, dentro dos limites constitucionais (AFONSO QUEIRÓ), compete, em regra, aos órgãos que os elaboraram, aos órgãos hierarquicamente superiores com poderes de supervisão e aos órgãos tutelares (quando, nos termos legais, a tutela assuma essa amplitude) levá-las a efeito.      Como aduz FREITAS DO AMARAL, louvando-se em AFONSO QUEIRÓ, a modificação e a suspensão dos regulamentos deve seguir procedimento idêntico ao da sua elaboração, dispensando-se, todavia, como bem se compreende, a observância das formas e formalidades que se não ajustem ao acto modificativo ou suspensivo.                Importa, por outro lado, sublinhar, acompanhando FREITAS DO AMARAL, que não pode a Admnistração proceder à modificação e, a fortiori, à suspensão pura e simples de um regulamento adoptado no cumprimento de expressa injunção legal, sem, concomitantemente, editar novas regras capazes de obviar a uma situação de incompletude ou de vazio regulamentar. Idêntica solução está, de resto, hoje prevista no art. 146.º, nº 2, do CPA para o caso da revogação.

6.2.1 – Princípio da inderrogabilidade singular

Se é certo que a Administração pode, por via regulamentar (quer dizer, por via geral e abstracta), modificar, suspender e até revogar um regulamento anterior, está-lhe, no entanto, vedado fazê-lo para casos concretos. Essa insusceptibilidade de derrogação concreta ou singular explica-se pelo facto de os regulamentos vincularem não apenas os particulares, mas também a própria Administração que os elaborou: tu patere legem quam ipse fecisti(AFONSO QUEIRÓ). É predicativo do poder executivo – afirmava OTTO MAYER – estar obrigado pelas regras de direito com que se depara, incluindo as da sua lavra.                                                                                                                   Se bem virmos, ao editar os regulamentos a Administração como que se sub-roga ao legislador, criando vínculos para si mesma, justamente em ordem a impedir uma sua actuação casuística, fortuita e individualizada, que esteja nos antípodas do interesse da certeza e da segurança jurídicas. Significa isto, pois, que os regulamentos deixariam de ter sentido útil se os órgãos administrativos, incluindo aquele que os adoptou, pudessem livremente deixar de os cumprir em determinadas situações concretas, à guisa de uma espécie de dispensing power – prerrogativa dos monarcas, antes do advento do Estado-de-Direito.                                                                                               Vinculada que está ao princípio da legalidade, a Administração tem de agir «…nos termos previstos na lei geral e naqueles que ela mesma fixe, segundo habilitação legal, em termos genéricos» (AFONSO QUEIRÓ). Daí que se, por hipótese, um regulamento derrogar outro para uma situação individual e concreta, sem que para tal se descortine justificação material bastante, tratar-se-á, em bom rigor, de um acto administrativo; mas de um acto administrativo ilegal por violação de regulamento preexistente (ibidem).

Admite-se, é verdade, que, excepcionalmente, um órgão administrativo possa recusar-se a aplicar determinado regulamento em virtude de o reputar desconforme com o Direito da União Europeia, inconstitucional ou ilegal. Deverá, porém, essa faculdade ser exercitável apenas por certas autoridades (ministros e órgãos superiores da administração autónoma dotados de competência regulamentar) e, tão-somente, em casos de antijuridicidade manifesta (VIEIRA DE ANDRADE). Isto, note-se, sem prejuízo da prerrogativa hoje outorgada aos órgãos administrativos competentes de declararem oficiosamente a invalidade dos regulamentos (cfr. art. 144.º do CPA e o que sobre este assunto diremos infra).

Em contraste, o legislador conserva incólume a sua liberdade após a emissão de normas legais. Dentro de certos limites (nomeadamente, o princípio da constitucionalidade e os princípios jurídicos fundamentais), estas são, pois, reversíveis, podendo aquele regular a mesma matéria através de normas gerais ou até mediante o recurso a “normas” singulares (AFONSO QUEIRÓ).                                                                       Também à luz do princípio da igualdade se compreende o alcance da regra da inderrogabilidade singular dos regulamentos, pois que arredar, sem fundamento válido, certo ou certos casos concretos do âmbito de vinculação de um regulamento, é, como se compreende, potencialmente gerador de situações de desigualdade.                           Por último, escusado será dizer que apenas para os regulamentos externos faz sentido falar-se de inderrogabilidade singular. Com efeito, não deve, v.g., um superior hierárquico, no exercício do seu poder de direcção, considerar-se inibido de, perante um caso concreto, emitir uma ordem de serviço que divirja de instruções ou circulares previamente por si adoptadas (GARCIA DE ENTERRIA).

6.3 – Cessação da vigência: caducidade, revogação, decisão administrativa ou decisão contenciosa

Os regulamentos administrativos deixam de vigorar por caducidade, revogação, em resultado de uma declaração administrativa de invalidade ou na sequência de uma decisão contenciosa (cfr. artigos 143.º e ss. do CPA). Atentemos nestas várias possibilidades.

Caducidade. A figura da caducidade, no contexto em apreço, designa aqueles casos em que, por força da ocorrência de determinados factos, cessa automaticamente a vigência dos regulamentos.                                                                              O art. 145.º do CPA alude a duas causas de caducidade. A primeira, tem a ver com a aposição das chamadas cláusulas acessórias, dispondo o nº1 dessa norma que os regulamentos sujeitos a termo ou condição resolutiva caducam com a verificação destes. A segunda, prevista no nº 2, reporta-se à revogação das leis que os regulamentos de execução se destinam a regulamentar, a qual terá, naturalmente, por efeito a caducidade destes, salvo na medida em que sejam materialmente compatíveis com a nova lei e enquanto não se não proceder à sua regulamentação. Poderão, pois, transitoriamente, manter-se em vigor, à luz de um princípio de eficiência administrativa. Esta solução, agora acolhida no novo CPA, era já defendida – diga-se em abono da verdade – por alguma doutrina na vigência do Código anterior (cfr., a propósito, FREITAS DO AMARAL, SÉRVULO CORREIA e J. M. FERREIRA DE ALMEIDA).

Além destas duas situações objecto de tratamento legal, deverá, em boa lógica, admitir-se que caducam também os regulamentos temporários, quer dizer, aqueles que hajam sido editados para vigorar durante certo período de tempo: transcorrido esse lapso temporal, deixarão, consequentemente, de produzir efeitos. E caducam, ademais, os regulamentos no caso de haverem sido transferidas para outra entidade as atribuições da pessoa colectiva que os emitiu, ou de ter cessado a competência regulamentar do órgão autor do regulamento. Poderão, todavia, excepcionalmente manter-se em vigor na eventualidade de a competência regulamentar ter sido cometida a outro órgão da mesma pessoa colectiva ou, na hipótese de esta ter sido extinta e de, por força da lei, outra lhe haver sucedido (FREITAS DO AMARAL).

Revogação. A revogação consiste na cessação, total ou parcial, dos efeitos de um regulamento como consequência de uma acto voluntário dos poderes públicos.

Mais exactamente – lembra FREITAS DO AMARAL, com base numa passagem de Modestino no Digesto –, a revogação total designa-se abrogação, enquanto a revogação parcial se denomina derrogação.

Ora, dispõe o art. 146.º, nº 1, do CPA que os regulamentos podem ser revogados pelos órgãos competentes para a respectiva emissão. Ressalva, no entanto, o nº 2 do mesmo preceito, replicando a solução já plasmada no art. 119.º, nº 1, do Código anterior, que os regulamentos necessários à execução das leis em vigor ou de Direito da União Europeia não podem ser revogados sem que a matéria sobre que versam seja simultaneamente objecto de nova regulamentação. A não se proceder assim – determina, por seu turno, o nº 3 desse mesmo artigo 146.º – manter-se-ão temporariamente em vigor as normas regulamentares do diploma revogado de que dependa a exequibilidade da lei exequenda.                                                                            Embora o CPA não o refira expressamente, deverá admitir-se – acompanhando FREITAS DO AMARAL – que a revogação pode ser expressa ou tácita e que, além de operada por outro regulamento de grau hierárquico e forma idênticos, será (por maioria de razão) susceptível de concretizar-se através de regulamento editado pela mesma entidade, mas com forma legal mais solene, ou dimanado de uma autoridade hierarquicamente superior.                                                                                                                     Certo é que, no caso de revogação parcial, os regulamentos revogatórios devem fazer menção expressa às normas revogadas (cfr. art. 146.º, nº 4 do CPA). Isto de forma a ser banida a prática das revogações implícitas, que, muito directamente – desconhecendo-se a sua latitude – atenta contra os valores da certeza e da segurança jurídicas.

Decisão administrativa. Para além de poder ser invocada por qualquer interessado, a invalidade de um regulamento pode também, a todo o tempo (excepto no caso de ilegalidade formal ou procedimental, em que a lei comina um prazo de 6 meses para o efeito – cfr. art. 144.º, nº 1 e 2 do CPA), ser declarada pelos órgãos administrativos competentes. Se assim, efectivamente, ocorrer, a cessação, total ou parcial, dos seus efeitos ficará, por conseguinte, a dever-se a uma decisão administrativa.                                                                                                                     De harmonia com o disposto no nº 3 do art. 144.º do CPA, a declaração administrativa (oficiosa) de invalidade produz efeitos retroactivos (ex tunc), isto é, desde a emissão do regulamento, determinando a repristinação das normas que ele haja revogado, salvo quando sejam, elas próprias, ilegais ou tenham deixado por outro motivo de vigorar, caso em que o órgão administrativo competente deve reconhecer o afastamento do efeito repristinatório.                                                                                            A retroactividade da declaração de invalidade – preceitua, por sua vez, o nº 4 desse mesmo artigo 144.º – não afecta os casos julgados nem os actos administrativos que se tenham tornado inimpugnáveis, a não ser que se trate de actos desfavoráveis para os destinatários.

Decisão contenciosa. Por fim, os regulamentos administrativos poderão deixar de vigorar, no todo ou em parte, por efeito de uma decisão de um tribunal competente, que os declare ilegais, que os declare nulos ou que os anule.

                                                           § 3º                                                                                                                   O ACTO ADMINISTRATIVO

Sumário: 1 – Noção, natureza, importância e estrutura. 2 – Tipologia e classificação dos actos administrativos. 3– Procedimento administrativo. 3.1 – Noção, objectivos e princípios subjacentes. 3.2 – Fases. 3.2.1 – Fase inicial. 3.2.2 – Fase da instrução. 3.2.3 – Fase da audiência dos interessados. 3.2.3 – Fase da decisão. 3.2.4 – Fase integrativa de eficácia. 4 – Validade e eficácia do acto administrativo. 4.1 – Ilegalidade: os vícios do acto administrativo. 4.1.1 – Usurpação de poder. 4.1.2– Incompetência. 4.1.3 – Vício de forma. 4.1.4 – Violação de lei. 4.1.5 – Desvio de poder. 4.2 – Formas de invalidade: nulidade e anulabilidade. 4.3 – Ratificação, reforma e conversão dos actos administrativos. 5 – Revogação e anulação administrativas dos actos administrativos.

1 – Noção, natureza, importância e estrutura

Em primeiro lugar, há que perceber o conceito de facto jurídico. Consiste ele num acontecimento produtor de efeitos na ordem jurídica. Ora, quando um acontecimento consubstancia o efeito necessário de uma causa (lei causal), estamos perante um facto natural; quando, diferentemente, resulta da conduta (acção ou omissão) de alguém, deparamo-nos com um facto voluntário (cfr., sobre este ponto, MARCELLO CAETANO).

Lembra o mesmo autor que o homem não é alheio aos factos naturais, pois que também ele está sujeito a leis naturais que produzem factos involuntários, mas juridicamente relevantes (caso, v.g., do nascimento, da idade, da morte, etc.), com o que os factos naturais podem, afinal de contas, dividir-se em não humanos (se o homem lhes for alheio) e humanos(aos quais o homem não é estranho.

Já aqueles acontecimentos que que não produzem efeitos na ordem jurídica designam-se meros factos ou operações materiais.                                                                        Pois bem, os factos jurídicos voluntários denominam-se actos jurídicos. Estes pressupõem, portanto, uma comportamento humano voluntário, positivo (acção) ou negativo (omissão), que produza efeitos na ordem jurídica, mesmo que tais efeitos não hajam sido queridos pelo seu autor (MARCELLO CAETANO).                                                   Estamos agora habilitados a melhor entender a noção de acto administrativo, que, justamente, integra a categoria dos actos jurídicos.                                                                No dealbar da Época Liberal, o conceito de acto administrativo assumia uma significação quase oposta à actual, na medida em que servia para circunscrever as acções da Administração Pública insindicáveis pelos tribunais. Quer dizer, como à luz do princípio da separação de poderes, os tribunais judiciais deveriam abster-se de qualquer imiscuição na actividade administrativa, as queixas que esta suscitasse aos particulares seriam resolvidas no seio dos órgãos administrativos. Julgava-se assim, poder garantir a independência da Administração face ao poder judicial (FREITAS DO AMARAL).                                                                                                                        Mais tarde, ao ritmo da evolução daquele princípio, a noção de acto administrativo serve, bem ao invés, para identificar as actuações da Administração Pública susceptíveis de fiscalização ou controlo pelos tribunais administrativos.                           Numa palavra: se inicialmente o conceito de acto administrativo se assumiu como garantia da Administração, em momento posterior passou a funcionar como garantia dos particulares (ibidem).

Tradicionalmente, na doutrina e na jurisprudência portuguesas, lobrigava-se um conceito substantivo de acto administrativo (acto administrativo em sentido amplo) a par de um conceito adjectivo ou processual (acto administrativo em sentido restrito).                                                                                          O primeiro, designava os actos unilaterais da Administração, adoptados no exercício de poderes administrativos, que produzem efeitos jurídicos numa situação individual, num caso concreto. O segundo, por seu turno, correspondia, tão-somente, àqueles (de entre os primeiros) que fossem “recorríveis”, isto é – na terminologia da pretérita Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (DL nº 267/85, de 16 de Julho), entretanto revogada – “definitivos e executórios” e, nessa medida, passíveis de impugnação contenciosa.                                                                                                                                                                     Ora, se o conceito substantivo era demasiado amplo, abrangendo actos muito heterogéneos e revelando-se, por isso, imprestável para fundar uma construção dogmática da figura do acto administrativo, com o gravame adicional de também de um ponto de vista prático se apresentar destituído de interesse (quais dos actos reconduzíveis àquele conceito estariam sujeitos a impugnação contenciosa?), o conceito adjectivo, por sua vez, além das limitações precisamente advindas dessa sua natureza meramente processual, era igualmente fonte de confusões, ao abarcar realidades muito diversas (nos planos substantivo, procedimental, da competência, etc.). Por outro lado, assentava num equívoco claro: o de pressupor que os actos não definitivos não podiam jamais lesar directamente a esfera jurídica dos cidadãos, achando-se, em virtude dessa putativa “inocuidade”, a coberto da exercitação das garantias contenciosas dos particulares.                                                                                                 Neste quadro, autores como ROGÉRIO SOARES, SÉRVULO CORREIA, VIEIRA DE ANDRADE, etc., perfilharam um conceito unitário de acto administrativo, simultaneamente mais restrito e homogéneo, em termos substantivos, e, ao mesmo tempo, capaz de identificar os actos a que se aplicaria a garantia constitucional e legal do recurso contencioso de anulação (FIGUEIREDO DIAS/FERNANDA PAULA OLIVEIRA). Assim, na definição de VIEIRA DE ANDRADE – próxima da que fora anteriormente adoptada por ROGÉRIO SOARES –, o acto administrativo seria uma «estatuição de autoridade, praticada por um sujeito de direito administrativo, no uso de poderes jurídico-administrativos, relativa a um caso concreto, destinada a produzir efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos». Relativamente à concepção tradicional, esta definição tem o mérito de permitir apartar os verdadeiros actos administrativos, que, directamente, produzem efeitos jurídicos externos, de outros actos jurídicos da administração, chamados actos instrumentais (maxime, os actos preparatórios), que, ao contrário, não produzem uma «transformação jurídica externa», isto é, não bolem, de forma directa, com a esfera jurídica dos particulares.

Afigura-se-nos adequada a seguinte noção de acto administrativo: acto unilateral de autoridade, praticado no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade legalmente habilitada, que se consubstancia numa decisão produtora de efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta.

A noção proposta coincide essencialmente com a que se acha vertida no art. 148.º do CPA: «…consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta».

Analisemos os vários segmentos da nossa definição.                                            Em primeiro lugar, o acto administrativo é um acto unilateral de autoridade.                 Unilateral, porquanto emana de um só sujeito (o seu autor), não necessitando para se tornar perfeito do concurso de vontades de outros sujeitos, nomeadamente dos particulares. Por isso (embora não apenas por isso) se distingue do contrato, que tem carácter bilateral. E acto de autoridade, visto que se analisa num comando, numa estatuição reguladora de situações jurídicas, que, além de se impor ao(s) destinatário(s), vincula a própria Administração. Tal não sucede, como se alcança, com os actos de direito privado, que ela pratica desinvestida do seu jus imperii, com os actos instrumentais – como, v.g., as notificações, as publicações e os pareceres – com os actos meramente confirmativos, etc., razão por que deverão todos estes ter-se por excluídos do conceito de acto administrativo.

Advirta-se que, não sendo, na verdade, requisito de existência ou de perfeição do acto administrativo, a aceitação do particular seu destinatário, pode por vezes constituir condição de eficácia, ou seja, condição indispensável para que ele possa, efectivamente, produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao seu tipo legal (caso, por exemplo, do acto de nomeação de um trabalhador da Adminsitração Pública, que só depois da aceitação do interessado se torna eficaz, sem embargo de já antes existir como acto perfeito). Não é também inédito que uma manifestação de vontade do particular se erija em requisito de legalidade do acto administrativo (v.g., actos dependentes de requerimento) (FREITAS DO AMARAL E SÉRVULO CORREIA).

Em segundo lugar, o acto administrativo é praticado no exercício do poder administrativo.                                                                                                                 De facto, pode, desde logo, haver actos praticados por entidades administrativas que, materialmente, não são actos administrativos. Bastará pensar-se no exemplo paradigmático do Governo – órgão superior da Administração Pública (art. 182.º da CRP) –, que, além de competências administrativas (art. 199.º da CRP), é ainda titular, conforme já sabemos, de amplas competências políticas e legislativas (arts. 197.º e 198.º da CRP). Ora, se dele emanar um acto político ou um decreto-lei, não estaremos evidentemente em presença de actos administrativos.

Isto, naturalmente, sem esquecer a possibilidade – lembrada por VIEIRA DE ANDRADE – de o Governo praticar actos materialmente administrativos sob a forma de decreto-lei; actos esses para cuja impugnação contenciosa o legislador constituinte soube precatar-se, ao prever, no art. 268.º, nº 4, da CRP, a exercitação dessa garantia (integrante de uma tutela jurisdicional efectiva) para quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma.

De igual modo, também, v.g., a resolução de um conflito entre privados por parte de uma autoridade administrativa reguladora (exemplo de VIEIRA DE ANDRADE) se enquadra, desta feita, na função jurisdicional, pelo que idêntica conclusão haverá de formular-se.                                                                                                                 Não preenchem igualmente o requisito que nos ocupa (a prática de um acto no exercício de poderes jurídico-administrativos) aqueles actos da Administração Pública que relevam do desempenho de actividades de gestão privada, como, por exemplo, a denúncia de um contrato de aquisição de mobiliário celebrado entre um determinado serviço administrativo e uma empresa privada. Ainda que não sejam actos administrativos, a estes actos (da Administração) de gestão técnica ou privada aplicam-se, no entanto, ex vi do art. 2.º, nº 3, do CPA, os princípios gerais da actividade administrativa, bem como as disposições constantes do Código que concretizam preceitos constitucionais.

Em terceiro lugar, o acto administrativo é praticado por um órgão da Administração ou por outra entidade legalmente habilitada.                                              Típica e frequentemente, o acto administrativo é praticado por um órgão da Administração Pública, em sentido orgânico (isto é, um órgão do Estado, de um instituto público, de uma entidade pública empresarial, de uma Região Autónoma, de uma autarquia local, de uma associação pública ou de uma autoridade administrativa independente). Mas, como nota FREITAS DO AMARAL, só um número restrito de trabalhadores da Administração Pública tem o poder de praticar actos administrativos – constituem esses indivíduos, na expressão sugestiva de OTTO MAYER, a “aristocracia da Administração Pública” ou, na terminologia legal, órgãos da Administração ou autoridades administrativas. Tal poder ou aptidão para praticar actos administrativos, em cuja titularidade estão, por conseguinte, investidos apenas alguns funcionários públicos, resulta directamente da lei ou deriva de um acto de delegação de poderes.                    Para além de dimanarem de órgãos da Administração Pública, os actos administrativos podem igualmente ser praticados por outras entidades legalmente habilitadas, como, por exemplo, entidades privadas dotadas de poderes públicos de autoridade, incluindo, as entidades administrativas privadas e os concessionários. O que implica ficarem esses actos sujeitos ao regime substantivo e procedimental constante do CPA e serem contenciosamente recorríveis junto dos tribunais administrativos (cfr. art. 2.º, nº 1, do CPA e 4.º, nº1, d) do ETAF).                                                A lei (cfr art. 4.º, nº 1, c), do ETAF) equipara ainda aos actos administrativos, para efeitos de impugnação contenciosa, as decisões materialmente administrativas de autoridades não pertencentes à Administração Pública, designadamente, Presidente da República, Assembleia da República e tribunais.

Inicialmente estes actos materialmente administrativos não eram considerados verdadeiros actos administrativos. Por um lado, em razão de não provirem de órgãos da Administração Pública; por outro, porque sendo os tribunais administrativos encarados como órgãos do poder executivo, não faria sentido permitir-lhes sindicar a legalidade de actos oriundos de outros poderes do Estado. Hoje, prevalece entendimento diverso. Com efeito, v.g., a cominação de uma sanção disciplinar, uma demissão ou uma promoção ilegais de que, hipoteticamente, sejam alvo funcionários da Presidência da República, dos serviços administrativos da mesa da Assembleia da República ou funcionários judiciais, podem – não cabe dúvida – lesar os seus direitos e interesses legalmente protegidos. Assim sendo, por que não permitir a impugnação contenciosa de tais actos? A solução contrária, além de redundar numa inaceitável postergação da garantia constitucional da tutela jurisdicional efectiva, iria ao arrepio da benfazeja concepção, entretanto estabilizada e incontestada, segundo a qual os tribunais administrativos são autênticos tribunais e não órgãos da própria Administração.

Diferente é o caso dos chamados “usurpadores de funções públicas” (por ex., o falso médico, o falso notário, o falso professor, etc.), que, sem o serem, se fazem passar por órgãos da Administração Pública. Claro está que, na ausência de qualquer vínculo jurídico com esta, os actos praticados por essas pessoas haverão de ser considerados inexistentes. Ao que acrescem ainda a responsabilidade penal dos seus autores pela prática do crime de usurpação de funções e o dever de indemnizar as vítimas pelos prejuízos causados, nos termos gerais da responsabilidade civil (cfr., sobre este ponto, MARCELLO CAETANO E FREITAS DO AMARAL). 

Em quarto lugar, o acto administrativo consiste numa decisão.                                                      Na senda de autores como ROGÉRIO SOARES, numa primeira fase, VIEIRA DE ANDRADE, M. ESTEVES DE OLIVEIRA E SÉRVULO CORREIA, mais tarde, aderimos a um conceito restrito de acto administrativo, que, de resto a lei igualmente consagrou (cfr. art. 148.º do CPA e art. 120.º do Código anterior).                                                                         Assenta esse conceito na constatação de que só alguns dos actos jurídicos  praticados, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade para tal habilitada por lei, que se destinam a produzir efeitos numa situação individual e concreta, correspondem ao conceito de decisão, stricto sensu.                    Ora, o que se entende por decisão?                                                                                   Na linguagem corrente, decisão tem o significado de estatuição ou prescrição. No contexto vertente, designa, mais exactamente, aqueles comandos de autoridade capazes de provocar alterações na esfera jurídica de outrem (os particulares) – ou, nas palavras de ROGÉRIO SOARES, condutas susceptíveis de «produzir uma transformação jurídica externa».                                                                                                            Pois bem, apenas a esses actos idóneos a operar tal transformação jurídica externa (as decisões) se justifica aplicar os regimes procedimental e substantivo do acto administrativo, constantes do CPA; regimes esses aos quais subjaz o dúplice objectivo de garantir uma adequada prossecução do interesse público e de assegurar uma tutela efectiva das posições jurídicas dos particulares (FREITAS DO AMARAL).                     Diferentemente, não produzem, por si sós, efeitos directos no ordenamento geral os actos não decisórios, que, apesar de terem autonomia funcional (não são, pois, simples elementos de um acto), desempenham uma função meramente auxiliar de um acto (administrativo) principal de que constituem pressuposto. Trata-se, numa palavra de actos instrumentais(ROGÉRIO SOARES).                                                                      Estes actos instrumentais, sendo actos da Administração não são, portanto, actos administrativos, hoc sensu. Muitos deles são actos preparatórios, como, por exemplo, a audição de peritos, a realização de estudos técnicos, a solicitação da emissão de pareceres, as requisições, as informações, etc.. Deverão, outrossim, congregar-se na categoria dos actos instrumentais (ou auxiliares) os actos externos cujo efeito jurídico não consiste, todavia, na definição de uma situação jurídica entre a Administração e terceiros (v.g., os actos de publicação ou de notificação (SÉRVULO CORREIA).                                                                                                                                             Convirá ainda acrescentar que são decisões, quer os comandos ou estatuições da Administração que correspondem ao exercício de uma competência vinculada (actos vinculados), quer aquelas que, ao invés, constituem manifestação do uso de poderes discricionários (actos discricionários). No primeiro caso (estrita subordinação à lei), o carácter voluntário e decisório da conduta da Administração haverá de entender-se cum grano salis, ou seja, «no quadro de uma função que visa a realização de fins hétero-definidos» (VIEIRA DE ANDRADE).                                                                            Certo é, por outro lado, que as decisões (ou actos administrativos), tanto podem impor ao destinatário certa conduta ou sujeitá-lo, inelutavelmente a determinados efeitos jurídicos (v.g., a aplicação de uma pena disciplinar, a expropriação de um terreno, a constituição de uma servidão administrativa, etc.), como conferir-lhe vantagens ou benefícios (v.g., uma licença, uma autorização, a atribuição de uma pensão, de uma subvenção, etc.).

Por último, o acto administrativo (ou decisão) produz efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta.                                                                                           Este derradeiro elemento da noção apresentada de acto administrativo permite contradistingui-lo dos regulamentos, que, como já sabemos, são normas jurídicas editadas pela Administração, tendo, por isso, um carácter geral e abstracto.                              Temos assim regras gerais e abstractas (normas), de um lado, e decisões individuais e concretas (actos), de outro. O acto administrativo é individual porque os seus destinatários são determinados, concretamente mencionados ou mencionáveis; e é concreto na medida em que se aplica a uma situação concreta, a um caso ou hipótese particular.                                                                                                                             Verdade que os aludidos efeitos jurídicos externos que o acto administrativo visa produzir podem não se manifestar imediatamente. Basta pensar-se nos exemplos, fornecidos por FREITAS DO AMARAL, de actos sujeitos a condição suspensiva ou a termo inicial. Em todo o caso, o acto administrativo tende a produzir, e em regra, produz efectivamente (mais tarde ou mais cedo), efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta. Por não atingirem directamente a esfera jurídica dos destinatários, não têm a característica de operar a referida transformação jurídica externa os actos internos (v.g., o acto que determina a abertura de um inquérito – exemplo de VIEIRA DE ANDRADE).

A clareza teórica da distinção entre actos genéricos ou normativos e actos administrativos é, aparentemente, posta em causa por algumas situações dúbias. Para o ilustrar, socorre-se FREITAS DO AMARAL das figuras dos actos colectivos, plurais e gerais. No primeiro caso, estamos perante actos cujo destinatário é um conjunto unificado de pessoas (v.g., a dissolução, pelo Governo, do Conselho de Administração de um hospital público ou do Conselho de Administração da Rádio Televisão Portuguesa); no segundo, em face de decisões administrativas que se aplicam por igual a várias pessoas (v.g., a nomeação, pelo Governo – antes da Lei nº 12-A/2008 –, de cinco funcionários para outras tantas vagas que existissem na Direcção Geral de Saúde); e no terceiro, por fim, na presença de actos que se aplicam de imediato a um grupo heterogéneo (inorgânico) de pessoas, todas determinadas, ou determináveis num em certo local (v.g., uma ordem policial – verbal – de dispersão dada a um conjunto de cidadãos que, ajuntados a observar as incidências de um acidente de trânsito, impedem o retomar da circulação de automóveis na via pública). Em todas estas situações, porém, os destinatários dos comandos unilaterais da Administração são pessoas perfeitamente identificadas ou identificáveis. Ao que acresce ainda a circunstância de todos eles incidirem sobre situações concretas e bem definidas. Trata-se, portanto, em rigor, nas três hipóteses aventadas, da emissão de vários actos administrativos em simultâneo, ainda que sob a aparência de uma única estatuição.                                                                                              De referir, quanto ao exemplo da nomeação (o 2º), que ele só tem, efectivamente, real cabimento, no quadro da legislação anterior. De facto, com o advento da citada Lei nº 12-A/2008, a nomeação(como, de resto, a comissão de serviço) passou a assumir uma papel residual em termos de constituição de relações de emprego público. É antes o contrato de trabalho em funções públicas que actualmente configura a via normal de constituição dessas relações.

Se agora nos debruçarmos, ainda que perfunctoriamente, sobre a natureza do acto administrativo, verificaremos que esse problema tem espoletado o surgimento de concepções divergentes na doutrina publicista.                                                                                  Assim, há quem reconduza o acto administrativo à figura do negócio jurídico. Tratar-se-ia, mais propriamente, de um negócio jurídico público.                                                         Para outros, acto de aplicação do direito que é, desempenharia antes uma função em tudo idêntica à da sentença judicial.                                                                              De acordo com uma terceira directriz, o acto administrativo, descontadas algumas analogias com ambos, seria insusceptível de ser assimilado, em bloco, quer ao negócio jurídico, quer à sentença judicial. Teria, portanto, isso sim, uma natureza específica, «enquanto acto unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo». (cfr. FREITAS DO AMARAL, que, neste ponto, seguimos de perto).               Como a este Autor, também se nos afigura mais rigorosa esta última posição. Por um lado, relativamente ao negócio jurídico, é de notar que os interessados escolhem livremente os fins (particulares) que visam prosseguir, enquanto o acto administrativo repousa numa vontade que, necessariamente, se afeiçoa aos fins (de interesse colectivo) definidos na lei. Por outro lado, no que tange à sentença judicial, ressalta óbvio que esta simboliza o exercício da função jurisdicional, ao passo que o acto administrativo resulta do exercício da função administrativa, com o que, no primeiro caso se trata de solucionar um conflito de interesses e no segundo, prioritariamente, de prosseguir o interesse público (ibidem).                                                       Partindo, todavia, da suma divisio actos discricionários vs actos vinculados, força é admitir que naqueles tendem a sobressair as semelhanças com o negócio jurídico, enquanto nestes se antolha a proximidade com a sentença judicial.                              Releve-se que esta discussão não é meramente teórica; antes exibe inegável alcance prático, repercutindo-se, nomeadamente, as teses perfilhadas nos planos da interpretação do acto administrativo, da integração das suas lacunas e dos vícios da vontade que, hipoteticamente, o afectem. As soluções convindas não poderão deixar de discrepar, ora aproximando-se mais daquelas que regem o negócio jurídico, ora avizinhando-se daqueloutras que valem para a sentença judicial, consoante, respectivamente, se esteja a lidar com actos discricionários ou com actos vinculados (ibidem).

Quanto à importância do acto administrativo para o direito administrativo, impõe-se também tecer breves considerações.                                                                                  Tivemos já ensejo de afirmar que a actividade administrativa se exerce hoje de modos muito diversos, o que tem levado alguns, precipitadamente, senão a exarar a certidão de óbito do acto administrativo, pelo menos a proclamar a sua inexorável secundarização no âmbito da dogmática do direito administrativo.                                              O tradicional acto de autoridade (ou mesmo “autoritário) que caracterizava a Época Liberal, teria sido substituído pelo conceito de relação jurídica administrativa, sem dúvida mais consentâneo com a forma de exercício do poder administrativo no Estado-de-Direito social. Associada a esta perda de centralidade do acto administrativo estaria, inevitavelmente, a importância menos evidente que outrora do recurso contencioso de anulação – hoje, em rigor, um pedido impugnatório (acção administrativa) – no quadro das garantias jurisdicionais dos particulares (pense-se, designadamente, na acção de condenação da Administração à prática de acto legalmente devido, nas acções para reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos, etc.).                                                                                                   Ora, porque exageradas, parece conveniente introduzir alguma moderação nessas posições que se fazem eco da pretensa emergência de um novo direito administrativo.                                                                                                                          Na verdade, apesar de muitas relações jurídico-administrativas não terem actualmente na sua base um acto administrativo, dificilmente se poderá negar que este continua a ser a verdadeira marca distintiva do direito administrativo e a figura mais utilizada nos sistemas de Administração executiva (SÉRVULO CORREIA). E isto porque constitui a via idónea para que a Administração possa conformar situações individuais em casos concretos. Ao contrário da norma jurídica e do contrato – instrumentos de há muito utilizados no mundo do direito –, o acto administrativo representa a novidade que o direito administrativo foi capaz de trazer à ordem jurídica (FREITAS DO AMARAL).                                                                                                            Não colhe, a este propósito, a tentativa de “colagem” do acto administrativo a um modelo de “Administração de autoridade”, rectius de “Administração autoritária”. Com efeito, debalde se procurará encontrar um poder (do Estado) do qual esteja arredio o exercício da autoridade. Esta é imprescindível em qualquer agrupamento humano, politicamente organizado, sob pena de o relacionamento entre os seus membros rapidamente resvalar para o caos e para a anarquia. O que se revela indispensável é que a autoridade do Estado seja exercida de molde a garantir o respeito pelos direitos fundamentais dos cidadãos, e não – como por vezes sucede nos regimes ditatoriais – de forma arbitrária e abusiva.

A importância do acto administrativo ressalta, aliás, das funções principais que, segundo VIEIRA DE ANDRADE, se lhe podem assacar.                                                                                                                                             Em primeiro lugar, uma função definitória, visto que o acto administrativo se destina a regular ou a conformar (imperativamente) determinadas relações jurídicas externas.                                                                       Depois, uma função titulante, já que, no caso dos actos exequíveis (isto é, actos que impõem deveres ou encargos e são, em abstracto, susceptíveis de execução coerciva contra os particulares) e executórios (ou seja, actos cuja execução coerciva é, efectivamente, permitida por lei – cfr. art. 176.º do CPA)), o acto administrativo funciona justamente como um “título executivo”.                                                                          Em terceiro lugar, uma função estabilizadora, na medida em que o acto administrativo, ainda que ilegal (salvo em caso de nulidade), se consolida, dentro de um certo prazo, como “caso decidido”, produzindo os seus efeitos típicos (cfr., no entanto, o novo art. 168.º do CPA – acerca da revogação anulatória ou “anulação administrativa” – do qual transparece aparente desserviço ao valor da segurança jurídica e ao princípio da protecção da confiança, ao admitir-se a anulação administrativa de actos tornados contenciosamente inimpugnáveis, «no pressuposto de que o mero decurso do prazo de impugnação judicial não torna válido o acto anulável» – cfr., exórdio do DL nº 4/2015, de 7 de Janeiro).                  A estas funções do acto administrativo acrescem uma dimensão procedimental e uma dimensão processual, igualmente atestadoras do seu relevo prático e dogmático. Dimensão procedimental, pois que, como veremos adiante, a decisão em que o acto administrativo se consubstancia é adoptada no culminar de um procedimento (precisamente, o procedimento administrativo), que constitui uma sequência pré-estabelecida de actos e formalidades; sequência essa regulada na lei (CPA), e que assenta num princípio de colaboração da Administração com os particulares. Dimensão processual, enfim, porquanto o acto administrativo permite tornar operativa a garantia constitucional e legal de intervenção fiscalizadora dos tribunais (VIEIRA DE ANDRADE), podendo os particulares, através de uma acção administrativa, formular pedido de anulação ou de declaração de nulidade de determinado acto, bem como, cumulativamente, pedido de condenação da Administração à prática de acto legalmente devido (cfr. art. 46.º do CPTA).

E resta tratar, neste número, da estrutura do acto administrativo. Analisemo-la olhando, sucessivamente, aos planos subjectivo, objectivo e formal.                                       Do ponto de vista subjectivo, ele é, típica e tradicionalmente, adoptado por um órgão da Administração Pública – ou por outra entidade titular de poderes de autoridade –, tendo por destinatário um particular. Por vezes, no entanto, os sujeitos de direito que, como resultado da sua adopção, se inter-relacionam são duas pessoas colectivas públicas (v.g., o Governo e uma autarquia local, no âmbito das relações tutelares) ou até duas pessoas colectivas privadas (v.g., um concessionário de obras públicas e o proprietário de um restaurante situado numa área de serviço de uma auto-estrada, que, por iniciativa do primeiro, vê rescindido, por motivo de interesse público, o respectivo contrato de cessão de exploração – exemplo de FREITAS DO AMARAL).                                                                                                                                Claro que, excepcionalmente, o acto administrativo poderá ter uma eficácia erga omnes, no sentido em que a decisão administrativa que ele encerra se dirige não a um único destinatário, mas, bem vistas as coisas, a todos os sujeitos da comunidade em questão (actos multipolares). É o que, por exemplo, sucede com a decisão de construção de uma ponte, de um aeroporto, ou de uma linha de comboio de alta velocidade, com a classificação de um determinado imóvel, situado na zona histórica de uma cidade, como imóvel de interesse nacional, etc..                                                              Já no plano objectivo, há que olhar ao conteúdo e ao objecto do acto administrativo.                                                                                                             O conteúdo é a substância da decisão tomada pela Administração (v.g., autorizar, licenciar, subvencionar, punir, expropriar, etc.). Tal decisão deverá ser devidamente fundamentada, sempre que a lei o exija (cfr. 152.º do CPA). Poderá ainda a Administração, se o reputar de conveniente, do ponto de vista da prossecução do interesse público, apor ao acto administrativo as chamadas cláusulas acessórias (condição, termo, modo e reserva de revogação), desde que não sejam contrárias à lei ou ao fim a que o acto se destina, tenham relação directa com o respectivo conteúdo principal e respeitem os princípios jurídicos aplicáveis, maxime o princípio da proporcionalidade (cfr. art. 149.º do CPA).

Na condição, a eficácia do acto administrativo é submetida à verificação de um acontecimento futuro, mas incerto; no termo à verificação de um acontecimento futuro, mas certo. Na cláusula modal, por sua vez, a Administração poderá exigir do destinatário de um acto administrativo favorável um certo comportamento a título de contrapartida para a sua emissão. Na reserva de revogação, finalmente, o órgão administrativo reserva-se, antecipadamente, o direito de revogar determinado acto, sempre que circunstâncias ou exigências supervenientes do interesse público o reclamem.

O objecto, por seu turno, é a realidade exterior sobre a qual incide o acto administrativo (v.g., uma pessoa, um terreno ou, no caso dos actos secundários, um acto primário – cfr., infra, as classificações dos actos administrativos).                                           Por último, no plano formal, importa indagar de que modo se exterioriza a conduta da administração susceptível de ser qualificada como acto administrativo. E então de duas, uma: ou o acto é adoptado sob a forma escrita (que constitui a regra no que diz respeito aos actos emanados por órgãos singulares); ou é adoptado oralmente (procedimento habitual nos órgãos colegiais, ainda que as respectivas deliberações devam, subsequentemente, ser consignadas em acta – cfr. art. 150.º do CPA).                                 Não confundível com a forma do acto administrativo (escrita ou oral) é a forma dos documentos nos quais os actos administrativos surgem reduzidos a escrito (v.g., portaria, despacho, alvará, etc.). Por outro lado, também diferem da forma do acto administrativo as formalidades ou trâmites cuja observância a lei impõe antes, aquando ou mesmo após a sua adopção. Ora, estes, não fazendo, em rigor, parte do próprio acto, repercutem-se, contudo, em caso de incumprimento (ou de cumprimento defeituoso) na respectiva validade, abrindo caminho à sua impugnação contenciosa (FREITAS DO AMARAL).

A estrutura do acto administrativo compõe-se, consequentemente, a nosso ver, de elementos subjectivos, objectivos e formais. Transparecem, aliás, estes vários elementos das menções obrigatórias que, nos termos do disposto no art. 151.º do CPA – anterior art. 123.º –, dele devem constar. São elas a indicação do autor do acto; a identificação do respectivo destinatário; o conteúdo da decisão e o seu objecto; a data de emissão; e a assinatura do seu autor ou do seu representante (o presidente do órgão colegial, caso se trate de uma deliberação).                                                                             Há ainda outras menções que só em determinadas circunstâncias se exigem: a menção da delegação ou subdelegação de poderes, quando existam; a enunciação dos factos ou actos que estiveram na origem do acto administrativo, quando relevantes; e a fundamentação da decisão, sempre que exigida por lei.                                                                      Estribam-se estas exigências legais na tríplice necessidade de permitir uma imediata identificação de cada acto administrativo, de tornar menos espinhosa a tarefa da sua interpretação e de facultar aos particulares os elementos necessários à preparação da sua defesa em face de possíveis ilegalidades (cfr., neste sentido, FREITAS DO AMARAL).                                                                                                               E quais as consequências da hipotética inobservância do disposto no art. 151.º do CPA?                                                                                                                                            Não as assinala esse preceito legal, mas tudo dependerá da menção ou menções que estejam em falta.                                                                                                      Na vigência do anterior CPA, entendia FREITAS DO AMARAL que seriam nulos, por não conterem elementos essenciais, os actos a que faltasse a indicação do seu autor, a identificação adequada do destinatário ou destinatários, o conteúdo ou o sentido da decisão, e ainda a assinatura do autor ou do presidente do órgão colegial de que emanassem. Tal conclusão parecia ajustar-se ao disposto no, então, nº 1 do art. 133.º do CPA, cujo teor era o seguinte: «São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade» (itálico nosso).                                                                                                                    A verdade, contudo, é que, muito de caso pensado, o legislador suprimiu, na disposição homóloga do Código actual (art. 161.º, nº 1), aquele inciso inicial em itálico, preceituando-se aí, agora, tão-somente, que «São nulos os actos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade». O propósito terá sido o de eliminar a figura das “nulidades por natureza”, as quais, suscitando dúvidas de interpretação, punham em causa a certeza e a segurança jurídicas (cfr. Preâmbulo do Decreto-Lei nº 4/2015, de 7 de Janeiro). Afigura-se, assim, problemático, à luz do novo CPA, continuar a sustentar a sanção da nulidade para os actos a que faltem as menções supra-aludidas, visto que a lei não comina, expressamente, para essas omissões aquela forma de invalidade…                                                                                                                               Pela nossa parte, entendemos, todavia, que a questão nem sequer se coloca nos termos expostos. É que a falta das menções (essenciais) referidas configura, a nosso ver, não um problema de invalidade (nulidade), mas sim de autêntica inexistência jurídica. Pode, com efeito, dizer-se que num acto a que, designadamente, falte a indicação do seu autor ou do destinatário, o conteúdo ou o sentido da decisão, e a assinatura de quem o praticou (alíneas a) – primeira parte –, b), e) e g) do art. 151.º), nem sequer na aparência se materializou o «corpus» de um acto administrativo (cfr., neste sentido, C. da MOTA PINTO, distinguindo as figuras da invalidade e da inexistência no contexto do negócio jurídico) (veja-se também SÉRVULO CORREIA, que, aludindo às diferenças entre inexistência e invalidade, fala, a certa altura, da «repugnância do Direito Administrativo pela figura da inexistência – importada do Direito Civil»).                                                                                                                    Deverão, por outro lado, ser considerados anuláveis(cfr. art. 163.º do CPA) os actos dos quais não conste a enunciação dos factos ou actos que lhes deram origem, quando relevantes; aqueles que não contiverem a respectiva fundamentação, quando exigível; e, ainda, aqueles a que falte a indicação da data em que tiverem sido praticados (alíneas c), d) e f) do art. 151.º art. 163.º, nº 1, do CPA).                                       Por último, serão meramente irregulares(não inválidos) os actos que, havendo sido praticados ao abrigo de uma delegação ou subdelegação de poderes, a isso não façam qualquer referência (cfr. arts. 151, nº1, a), in fine, e 48.º, nº 1 e 2, do CPA).

Resulta do acima exposto que, afora as situações de inexistência jurídica, prevê a lei duas formas de invalidade do acto administrativo, a saber: a nulidade e a anulabilidade (cfr. arts. 161,º e ss. Do CPA). Estudá-las-emos, mais à frente, em sede própria. Bastemo-nos, para já, com a ideia de que a primeira se reporta a vícios mais graves, o que, naturalmente, se reflecte no respectivo regime jurídico (também mais gravoso).

2 – Tipologia e classificação dos actos administrativos

Conforme salienta PEDRO GONÇALVES, muitos são os critérios capazes de servir de base às classificações e sistematizações dos actos administrativos. De seguida, iremos dar nota dos principais e mais comuns tipos legais, partindo, em todo o caso, de uma divisão que temos por essencial: aquela que contrapõe os actos primários (que versam, pela primeira vez, sobre uma determinada situação da vida) aos actos secundários (que incidem sobre um acto – primário – previamente praticado ou sobre uma situação já anteriormente regulada por um acto primário) (FREITAS DO AMARAL).

Dentro dos actos primários, é possível identificar actos favoráveis, actos desfavoráveis e actos relativos a “status”.

Um dos mais típicos actos favoráveis – isto é, actos que conferem vantagens aos destinatários – é a autorização. Trata-se de uma figura directamente ligada à fiscalização e controlo das actividades privadas por parte da Administração (PEDRO GONÇALVES).                                                                                                                                         Em sentido amplo, a autorização destina-se a afastar os limites legais que entravam o exercício de determinada actividade privada. Perante um conflito potencial que se vislumbra entre um interesse privado e certas finalidades públicas, impõe-se que uma autoridade administraiva sopese os termos dessa contraposição, garantindo a respectiva compatibilização (ideia presente em ROGÉRIO SOARES).                     No caso das autorizações propriamente ditas – as chamadas autorizações permissivas –, o particular é titular de um direito subjectivo preexistente, cuja exercitação está, porém, condicionada por lei a uma intervenção da autoridade administrativa competente. O direito em causa já integra, pois, a esfera jurídica do requerente, mas, justamente, só pode ser exercido mediante essa autorização (v.g., a autorização para uma manifestação; a autorização concedida a um trabalhador para acumulação de funções públicas e privadas; a autorização para novas plantações de vinhas, desde que preenchidos os requisitos legais para o efeito; a “licença” de construção, se se entender que o jus aedificandi constitui uma faculdade inerente ao direito de propriedade dos solos; etc.).

Claro que estas autorizações permissivas podem também ocorrer no âmbito das relações entre órgãos administrativos pertencentes à mesma pessoa colectiva ou a pessoas colectivas diferentes (autorizações interadministrativas). Será, nomeadamente, o caso de certos actos das câmaras municipais, que dependem de prévia autorização da assembleia municipal, ou de determinados actos de institutos públicos, que carecem de autorização ministerial (exemplos de PEDRO GONÇALVES).

Já na hipótese de autorizações constitutivas de direitos – autorizações-licença –, a Administração atribui ao destinatário o direito de exercer uma actividade que é relativamente proibida por lei. Desta feita, portanto, o particular não é (ainda) titular de qualquer direito subjectivo; pelo contrário: a actividade que se propõe exercer está-lhe, em princípio, vedada. Excepcionalmente, no entanto, pode a entidade administrativa competente remover a aludida proibição legal preventiva, convencida que esteja da inocuidade (para o interesse público) do exercício dessa actividade pelo particular. Aqui, por conseguinte, é através da autorização-licença (por isso que constitutiva) que o particular fica investido na titularidade de um direito que irá permitir-lhe exercer uma actividade que pode até, concomitantemente, ser de interesse público (v.g., a licença de uso e porte de arma de fogo; a licença para a exploração de uma indústria; a licença para a abertura de um canal privado de televisão, para o funcionamento de estações de rádio, ou para o funcionamento de operadoras de telefones móveis; a licença de construção, caso – diferentemente do que aventámos acima – se admita que o jus aedificandi não consubstancia uma faculdade inerente ao direito de propriedade dos solos; etc.).

De notar que, por vezes, o legislador não dá mostras do rigor esperado, ao utilizar, indistintamente, os termos autorização, permissão, licença, acreditação, reconhecimento, validação, etc., sem curar de esclarecer se se trata em concreto de uma autorização propriamente dita (autorização-permissão) ou de uma autorização-licença (autorização constitutiva). Noutros casos, a terminologia empregada não é, pura e simplesmente, a mais feliz. Exemplo disso é o Decreto-Lei nº 92/2010, de 26 de Julho, sobre o acesso às actividades de serviços, num contexto de desborucratização e simplificação administrativas, o qual, ao arrepio da Directiva por ele transposta (Directiva nº 2006/123/CE, do Parlamento e do Conselho, de 12 de Dezembro), adopta a, pouco ortodoxa, figura da permissão administrativa, em vez do conceito clássico de autorização (cfr. PEDRO GONÇALVES).

Refira-se que a tendência actual para a liberalização do acesso a actividades económicas, maxime no sector do comércio e dos serviços, tem conduzido a uma certa subalternização da figura da autorização administrativa, que, cada vez mais, tende a ser substituída por regimes de comunicação prévia de início de actividade. Tal significa, na prática, a opção por um modelo de controlo sucessivo, em detrimento do tradicional modelo de controlo prévio das actividades privadas (PEDRO GONÇALVES).                       Assim, v.g., nos termos do art. 9.º da aludida Directiva nº 2006/123/CE (regimes de autorização), o acesso a uma actividade de serviços e o seu exercício só podem ser subordinados a um regime de autorização mediante a verificação cumulativa de três condições: a) – o regime de autorização não ser discriminatório em relação ao prestador visado; b) – a necessidade de um regime de autorização ser justificada por uma razão imperiosa de interesse geral; e c) – o objectivo pretendido não poder ser atingido através de uma medida menos restritiva, nomeadamente porque um controlo a posteriori significaria uma intervenção demasiado tardia para se poder obter uma real eficácia.                                               A regra, no contexto em apreço, passa, portanto, a ser a da comunicação prévia de início de actividade, através da qual o particular interessado se limita a inteirar a Administração de determinado facto (precisamente, o início de uma certa actividade). Acerca dessa comunicação não têm as entidades administrativas competentes de pronunciar-se, uma vez que se não deparam com qualquer requerimento ou pedido formulado pelo particular, que deva ser deferido ou indeferido, mas antes com uma simples «declaração unilateral» (PEDRO GONÇALVES).                                                                                                           Advirta-se, porém, que a legislação distingue dois regimes de comunicação prévia: o regime de mera comunicação prévia e o regime de comunicação prévia com prazo. Se naquele o particular pode iniciar a actividade logo após a comunicação efectuada à Administração, neste, diversamente, o interessado só poderá dar princípio à actividade em questão depois de decorrido um determinado prazo, sendo que antes dele expirar se abre sempre a possibilidade de o órgão administrativo competente se opor à pretensão do particular. De certo modo, avizinha-se, por conseguinte, a comunicação prévia com prazo da figura da autorização. Talvez isso explique a solução, consagrada para o regime do “Licenciamento Zero” e criticada por PEDRO GONÇALVES, de sujeitar a despacho de deferimento ou indeferimento a comunicação prévia (com prazo) do particular.

Sublinhe-se que, para além do exercício de actividades privadas, pode igualmente carecer de autorização a utilização de bens do domínio público (cfr. o Regime Jurídico do Património Mobiliário Público – Decreto-Lei nº 280/2007, de 7 de Agosto – e art. 84.º da CRP). Não, em regra, o chamado uso comum ordinário, mas sim (em certos casos) o uso comum extraordinário (v.g., a utilização de um jardim para a realização de um concerto ou de uma praça para uma demonstração de uma modalidade desportiva) e (sempre) o uso privativo, que, ao contrário do uso comum extraordinário, implica uma fruição excludente de bens do domínio público, isto é, uma ocupação (total ou parcial) desses bens acompanhada de uma limitação ou exclusão do seu uso comum (v.g., a utilização de recursos hídricos por particulares nos termos dos artigos 59.º e 60.º da Lei da Água – Lei nº 58/2005, de 29 de Dezembro, que transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Directiva nº 2000/60/CE, do Parlamento e do Conselho, de 23 de Outubro).

Também a concessão integra a categoria dos actos administrativos favoráveis. Em que consiste?                                                                                                                              Trata-se do acto mediante o qual a Administração transmite para uma entidade privada determinados direitos ou poderes de que era titular (concessões translativas) ou cria ex novo, em benefício de particulares, certos direitos ou poderes (concessões constitutivas). Num caso e noutro está, pois, em causa o exercício de uma actividade pública por uma entidade privada – o concessionário. Este desempenhá-la-á em seu nome e por sua conta e risco, embora no interesse geral.                                                             Exemplo típico de uma concessão translativa será a concessão de um serviço público (v.g., um serviço de abastecimento de água); por sua vez, enquadra-se na figura da concessão constitutiva a concessão de uso privativo do domínio público (v.g., a gestão de um parque de estacionamento ou a utilização de um terreno do domínio público hídrico para a realização de um empreendimento turístico).                                            Atente-se em que, enquanto na licença é permitido ao particular exercer uma actividade privada, na concessão o concessionário passa a exercer uma actividade pública.

                                                                                                                                            

  

                                                                                                                  

                                                                                                         

 

                                                                                                         

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

                                                                                                                                                                                                                                                                           

     

    

                                                                                                                                                                                                                                                              

                                                  

   

            

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           

                                                                         

                                                                                                 

                                                                                                                                                                                                                                                                                               

                                                

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

                                                                                                                                                                                                                                                                   

                       

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

                                                                                                  

           

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        

           

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

               

           

           

                                                                                          

               

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   

                                                                                                                                

                                                                                                                                                                                                                         

                                                                                                                                                                                

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

                         

           

                                                                          

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

                                                                                                                                                                                                                                                                  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               .