1. As necessidades colectivas e a Administração Pública
Quando se fala em Administração Pública, tem-se presente todo um conjunto de necessidades colectivas cuja satisfação é assumida como tarefa fundamental para a colectividade, através de serviços por esta organizados e mantidos
Onde quer que exista e se manifeste com intensidade suficiente uma necessidade colectiva, aí surgirá um serviço público destinado a satisfaze-la, em nome e no interesse da colectividade.
As necessidades colectivas situam-se na esfera privativa da Administração Pública, trata-se em síntese, de necessidades colectivas que se podem reconduzir a três espécies fundamentais: a segurança; a cultura; e o bem-estar.
Fica excluída do âmbito administrativo, na sua maior parte a necessidade colectiva da realização de justiça. Esta função desempenhada pelos Tribunais, satisfaz inegavelmente uma necessidade colectiva, mas acha-se colocada pela tradição e pela lei constitucional (art. 205º CRP), fora da esfera da própria Administração Pública: pertencer ao poder judicial.
Quanto às demais necessidades colectivas, encontradas na esfera administrativa e dão origem ao conjunto, vasto e complexo, de actividades e organismos a que se costuma chamar Administração Pública.
2. Os vários sentidos da expressão “Administração Pública”
São dois os sentidos em que se utiliza na linguagem corrente a expressão Administração Pública: (1) orgânico; (2) material ou funcional.
A Administração Pública, em sentido orgânico, é constituída pelo conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado e demais entidades públicas que asseguram, em nome da colectividade, a satisfação disciplinada, regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar.
A administração pública, em sentido material ou funcional, pode ser definida como a actividade típica dos serviços e agentes administrativos desenvolvida no interesse geral da comunidade, com vista a satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar, obtendo para o efeito os recursos mais adequados e utilizando as formas mais convenientes.
3. Administração Pública e Administração Privada
Embora tenham em comum o serem ambas administração, a Administração Pública e a Administração Privada distinguem-se todavia pelo objecto que incidem, pelo fim que visa prosseguir e pelos meios que utilizam.
Quanto ao objecto, a Administração Pública versa sobre necessidades colectivas assumidas como tarefa e responsabilidade própria da colectividade, ao passo que a Administração Privada incide sobre necessidades individuais, ou sobre necessidades que, sendo de grupo, não atingem contudo a generalidade de uma colectividade inteira.
Quanto ao fim, a Administração Pública tem necessariamente de prosseguir sempre o interesse público: o interesse público é o único fim que as entidades públicas e os serviços públicos podem legitimamente prosseguir, ao passo que a Administração Privada tem em vista naturalmente, fins pessoais ou particulares. Tanto pode tratar-se de fins lucrativos como de fins não económicos e até nos indivíduos mais desinteressados, de fins puramente altruístas. Mas são sempre fins particulares sem vinculação necessária ao interesse geral da colectividade, e até, porventura, em contradição com ele.
Quanto aos meios, também diferem. Com efeito na Administração privada os meios, jurídicos, que cada pessoa utiliza para actuar caracterizam-se pela igualdade entre as partes: os particulares, são iguais entre si e, em regra, não podem impor uns aos outros a sua própria vontade, salvo se isso decorrer de um acordo livremente celebrado. O contracto é assim, o instrumento jurídico típico do mundo das relações privadas
Pelo contrário, a Administração Pública, porque se traduz na satisfação de necessidades colectivas, que a colectividade decidiu chamar a si, e porque tem de realizar em todas as circunstâncias o interesse público definindo pela lei geral, não pode normalmente utilizar, face aos particulares, os mesmos meios que estes empregam uns para com os outros.
A lei permite a utilização de determinados meios de autoridade, que possibilitam às entidades e serviços públicos impor-se aos particulares sem ter de aguardar o seu consentimento ou mesmo, fazê-lo contra sua vontade.
O processo característico da Administração Pública, no que se entende de essencial e de específico, é antes o comando unilateral, quer sob a forma de acto normativo (e temos então o regulamento administrativo), quer sob a forma de decisão concreta e individual (e estamos perante o acto administrativo).
Acrescente-se, ainda, que assim como a Administração Pública envolve, o uso de poderes de autoridade face aos particulares, que estes não são autorizados a utilizar uns para com os outros, assim também, inversamente, a Administração Pública se encontra limitada nas sua possibilidades de actuação por restrições, encargos e deveres especiais, de natureza jurídica, moral e financeira.
4. A Administração Pública e as funções do Estado
a) Política e Administração Pública:
A Política, enquanto actividade pública do Estado, tem um fim específico: definir o interesse geral da actividade. A Administração Pública existe para prosseguir outro objectivo: realiza em termos concretos o interesse geral definido pela política.
O objecto da Política, são as grandes opções que o país enfrenta ao traçar os rumos do seu destino colectivo. A da Administração Pública, é a satisfação regular e contínua das necessidades colectivas da segurança, cultura e bem-estar económico e social.
A Política reveste carácter livre e primário, apenas limitada em certas zonas pela Constituição, ao passo que a Administração Pública tem carácter condicionado e secundário, achando-se por definição subordinada às orientações da política e da legislação.
Toda a Administração Pública, além da actividade administrativa é também execução ou desenvolvimento de uma política. Mas por vezes é a própria administração, com o seu espírito, com os seus homens e com os seus métodos, que se impõe e sobrepõe à autoridade política, por qualquer razão enfraquecida ou incapaz, caindo-se então no exercício do poder dos funcionários.
b) Legislação e Administração:
A função Legislativa encontra-se no mesmo plano ou nível, que a função Política.
A diferença entre Legislação e Administração está em que, nos dias de hoje, a Administração Pública é uma actividade totalmente subordinada à lei: é o fundamento, o critério e o limite de toda a actividade administrativa.
Há, no entanto, pontos de contacto ou de cruzamento entre as duas actividades que convém desde já salientar brevemente.
De uma parte, podem citar-se casos de leis que materialmente contêm decisões de carácter administrativo.
De outra parte, há actos da administração que materialmente revestem todos o carácter de uma lei, faltando-lhes apenas a forma e a eficácia da lei, para já não falar dos casos em que a própria lei se deixa completar por actos da Administração.
c) Justiça e Administração Pública:
Estas duas actividades têm importantes traços comuns: ambas são secundárias, executivas, subordinadas à lei: uma consiste em julgar, a outra em gerir.
A Justiça visa aplicar o Direito aos casos concretos, a Administração Pública visa prosseguir interesses gerais da colectividade. A Justiça aguarda passivamente que lhe tragam os conflitos sobre que tem de pronunciar-se; a Administração Pública toma a iniciativa de satisfazer as necessidades colectivas que lhe estão confiadas. A Justiça está acima dos interesses, é desinteressada, não é parte nos conflitos que decide; a Administração Pública defende e prossegue os interesses colectivos a seu cargo, é parte interessada.
Também aqui as actividades frequentemente se entrecruzam, a ponto de ser por vezes difícil distingui-las: a Administração Pública pode em certos casos praticar actos jurisdicionalizados, assim como os Tribunais Comuns, pode praticar actos materialmente administrativos. Mas, desde que se mantenha sempre presente qual o critério a utilizar – material, orgânico ou formal – a distinção subsiste e continua possível.
Cumpre por último acentuar que do princípio da submissão da Administração Pública à lei, decorre um outro princípio, não menos importante – o da submissão da Administração Pública aos Tribunais, para apreciação e fiscalização dos seus actos e comportamentos.
d) Conclusão:
A Administração Pública em sentido material ou objectivo ou funcional pode ser definida como, a actividade típica dos organismos e indivíduos que, sob a direcção ou fiscalização do poder político, desempenham em nome da colectividade a tarefa de promover à satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e bem-estar económico e social, nos termos estabelecidos pela legislação aplicável e sob o controle dos Tribunais competentes.
A função Administrativa é aquela que, no respeito pelo quadro legal e sob a direcção dos representantes da colectividade, desenvolve as actividades necessárias à satisfação das necessidades colectivas.
5. Generalidades
Por Sistema Administrativo entende-se um modo jurídico típico de organização, funcionamento e controlo da Administração Pública.
Existem três tipos de sistemas administrativos: o sistema tradicional; o sistema tipo britânico (ou de administração judiciária) e o sistema tipo francês (ou de administração executiva).
6. Sistema administrativo tradicional
Este sistema assentava nas seguintes características:
a) Indeferenciação das funções administrativas e jurisdicional e, consequentemente, inexistência de uma separação rigorosa entre os órgãos do poder executivo e do poder judicial;
b) Não subordinação da Administração Pública ao princípio da legalidade e consequentemente, insuficiência do sistema de garantias jurídicas dos particulares face à administração.
O advento do Estado de Direito, com a Revolução Francesa, modificou esta situação: a Administração Pública passou a estar vinculada a normas obrigatórias, subordinadas ao Direito. Isto foi uma consequência simultânea do princípio da separação de poderes e da concepção da lei – geral, abstracta e de origem parlamentar – como reflexo da vontade geral.
Em resultado desta modificação, a actividade administrativa pública, passou a revestir carácter jurídico, estando submetida a controlo judicial, assumindo os particulares a posição de cidadãos, titulares de direitos em face dela.
7. Sistema administrativo de tipo britânico ou de administração judiciária
As características do sistema administrativo britânico são as seguintes:
a) Separação dos poderes: o Rei fica impedido de resolver, por si ou por concelhos formados por funcionários da sua confiança, questões de natureza contenciosa, por força da lei da “Star Chamber”, e foi proibido de dar ordens aos juízes, transferi-los ou demiti-los, mediante o “Act of Settelement”;
b) Estado de Direito: culminando uma longa tradição iniciada na Magna Carta, os Direitos, Liberdades e Garantias dos cidadãos britânicos foram consagrados no Bill of Rights. O Rei ficou desde então claramente subordinado ao Direito em especial ao Direito Consuetudinário, resultante dos costumes sancionados pelos Tribunais (“Common Law”);
c) Descentralização: em Inglaterra cedo se praticou a distinção entre uma administração central e uma administração local. Mas as autarquias locais gozavam tradicionalmente de ampla autonomia face a uma intervenção central diminuta;
d) Sujeição da Administração aos Tribunais Comuns: a Administração Pública acha-se submetida ao controle jurisdicional dos Tribunais Comuns;
e) Sujeição da Administração ao Direito Comum:na verdade, em consequência do “rule of law”, tanto o Rei como os seus conselhos e funcionários se regem pelo mesmo direito que os cidadão anónimos;
f) Execução judicial das decisões administrativas: de todas as regras e princípios anteriores decorre como consequência que no sistema administrativo de tipo britânico a Administração Pública não pode executar as decisões por autoridade própria;
g) Garantias jurídicas dos administrados:os particulares dispõem de um sistema de garantias contra as ilegalidades e abusos da Administração Pública.
8. Sistema administrativo de tipo francês ou de administração executiva
As características iniciais do sistema administrativo Francês são as seguintes:
a) Separação de poderes: com a Revolução Francesa foi proclamado expressamente, logo em 1789, o princípio da separação dos poderes, com todos os seus corolários materiais e orgânicos. A Administração ficou separada da Justiça;
b) Estado de Direito: na sequência das ideias de Loke e de Montesquieu, não se estabeleceu apenas a separação dos poderes mas enunciam-se solenemente os direitos subjectivos públicos invocáveis pelo o indivíduo contra o Estado;
c) Centralização: com a Revolução Francesa, uma nova classe social e uma nova elite chega ao poder;
d) Sujeição da Administração aos Tribunais Administrativos: surgiu assim uma interpretação peculiar do princípio dos poderes, completamente diferente da que prevalecia em Inglaterra, se o poder executivo não podia imiscuir-se nos assuntos da competência dos Tribunais, o poder judicial também não poderia interferir no funcionamento da Administração Pública;
e) Subordinação da Administração ao Direito Administrativo: a força, a eficácia, a capacidade de intervenção da Administração Pública que se pretendia obter, fazendo desta uma espécie de exército civil com espírito de disciplina militar, levou o “conseil d' État” a considerar, ao longo do séc. XIX, que os órgãos e agentes administrativos não estão na mesma posição que os particulares, exercem funções de interesse público e utilidade geral, e devem por isso dispor quer de poderes de autoridade, que lhes permitam impor as suas decisões aos particulares, quer de privilégios ou imunidades pessoais, que os coloquem ao abrigo de perseguições ou más vontades dos interesses feridos;
f) Privilégio da Execução Prévia: o Direito Administrativo confere, pois, à Administração Pública um conjunto de poderes “exorbitantes” sobre os cidadãos, por comparação com os poderes “normais” reconhecidos pelo Direito Civil aos particulares nas suas relações entre si. De entre esses poderes “exorbitantes”, sem dúvida que o mais importante é, no sistema Francês, o “privilégio de execução prévia”, que permite à Administração executar as suas decisões por autoridade própria;
g) Garantias jurídicas dos administrados:também o sistema administrativo Francês, por assentar num Estado de Direito, oferece aos particulares um conjunto de garantias jurídicas contra os abusos e ilegalidades da Administração Pública. Mas essas garantias são efectivadas através dos Tribunais Comuns.
Estas, características originárias do sistema administrativo de tipo francês – também chamado sistema de administração executiva – dada a autonomia aí reconhecida ao poder executivo relativamente aos Tribunais.
Este sistema, nasceu em França, vigora hoje em quase todos os países continentais da Europa Ocidental e em muitos dos novos Estados que acederam à independência no séc. XX depois de terem sido colónias desses países europeus.
9. Confronto entre os sistemas de tipo britânico e de tipo francês
Têm, vários traços específicos que os distinguem nitidamente:
- Quanto à organização administrativa, um é um sistema descentralizado. O outro é centralizado;
- Quanto ao controlo jurisdicional da administração, o primeiro entrega-o aos Tribunais Comuns, o segundo aos Tribunais Administrativos. Em Inglaterra há pois, unidade de jurisdição, em França existe dualidade de Jurisdições;
- Quanto ao direito regulador da administração, o sistema de tipo Britânico é o Direito Comum, que basicamente é Direito Privado, mas no sistema tipo Francês é o Direito Administrativo que é Direito Público;
- Quanto à execução das decisões administrativas, o sistema de administração judiciária fá-la depender da sentença do Tribunal, ao passo que o sistema de administração executiva atribui autoridade própria a essas decisões e dispensa a intervenção prévia de qualquer Tribunal;
- Enfim, quanto às garantias jurídicas dos administrados, a Inglaterra confere aos Tribunais Comuns amplos poderes de injunção face à Administração, que lhes fica subordinada como a generalidade dos cidadãos, enquanto França só permite aos Tribunais Administrativos que anulem as decisões ilegais das autoridades ou as condenem ao pagamento de indemnizações, ficando a Administração independente do poder judicial.
10. Generalidades
A Administração Pública está subordinada à lei. E está também, por outro lado subordinada à justiça, aos Tribunais. Isso coloca o problema de saber como se relacionam estes conceitos de Administração Pública e directa.
Para haver Direito Administrativo, é necessário que se verifiquem duas condições: em primeiro lugar, que a Administração Pública e actividade administrativa sejam reguladas por normas jurídicas propriamente ditas, isto é, por normas de carácter obrigatório; em segundo lugar, que essas normas jurídicas sejam distintas daquelas que regulam as relações privadas dos cidadãos entre si.
11. Subordinação da Administração Pública ao Direito
A Administração está subordinada ao Direito. É assim em todo o mundo democrático: a Administração aparece vinculada pelo Direito, sujeita a normas jurídicas obrigatórias e públicas, que têm como destinatários tanto os próprios órgãos e agentes da Administração como os particulares, os cidadãos em geral. É o regime da legalidade democrática.
Tal regime, na sua configuração actual, resulta historicamente dos princípios da Revolução Francesa, numa dupla perspectiva: por um lado, ele é um colorário do princípio da separação de poderes; por outro lado, é uma consequência da concepção na altura nova, da lei como expressão da vontade geral, donde decorre o carácter subordinado à lei da Administração Pública.
No nosso país encontrou eco na própria Constituição, a qual dedica o título IX da sua parte III à Administração Pública (art. 266º).
Resultando daí o princípio da submissão da Administração Pública à lei. E quais as consequências deste princípio?
Em primeiro lugar, resulta desse princípio que toda a actividade administrativa está submetida ao princípio da submissão da Administração ao Direito decorre que toda a actividade administrativa e não apenas uma parte dela deve subordinar-se à lei.
Em segundo lugar, resulta do mesmo princípio que a actividade administrativa, em si mesma considerada, assume carácter jurídico: a actividade administrativa é uma actividade de natureza jurídica. Porque estando a Administração Pública subordinada à lei – na sua organização, no seu funcionamento, nas relações que estabelece com os particulares –, isso significa que tal actividade é, sob a égide da lei de direitos e deveres, quer para a própria Administração, quer para os particulares, o que quer dizer que tem carácter jurídico.
Em terceiro lugar, resulta ainda do mencionado princípio que a ordem jurídica deve atribuir aos cidadãos garantias que lhes assegurem o cumprimento da lei pela Administração Pública.
Quanto ao Direito Administrativo, a sua existência fundamenta-se na necessidade de permitir à Administração que prossiga o interesse público, o qual deve ter primazia sobre os interesses privados – excepto quando estejam em causa direitos fundamentais dos particulares. Tal primazia exige que a Administração disponha de poderes de autoridade para impor aos particulares as soluções de interesse público que forem indispensáveis. A salvaguarda do interesse público implica também o respeito por variadas restrições e o cumprimento de grande número de deveres a cargo da Administração.
Não são pois, adequadas as soluções de Direito Privado, Civil, ou Comercial: têm de aplicar-se soluções novas específicas, próprias da Administração Pública, isto é, soluções de Direito Administrativo.
A actividade típica da Administração Pública é diferente da actividade privada. Daí que as normas jurídicas aplicáveis devam ser normas de Direito Público, e não normas de Direito Privado, constantes no Direito Civil ou de Direito Comercial.
Nos sistemas de Administração Executiva – tanto em França como em Portugal – nem todas as relações jurídicas estabelecidas entre a Administração e os particulares são da competência dos Tribunais Administrativos:
- O controle jurisdicional das detenções ilegais, nomeadamente através do “habeas corpus”, pertence aos Tribunais Judiciais;
- As questões relativas ao Estado e capacidade das pessoas, bem como as questões de propriedade ou posse, são também das atribuições dos Tribunais Comuns;
- Os direitos emergentes de contactos civis ou comerciais celebrados pela Administração, ou de responsabilidade civil dos poderes públicos por actividades de gestão privada, estão igualmente incluídos na esfera da jurisdição ordinária.
Mesmo num sistema de tipo francês, não só nos aspectos mais relevantes da defesa da liberdade e da propriedade a competência contenciosa pertence aos Tribunais Comuns, mas também a fiscalização dos actos e actividades que a Administração pratica ou desenvolve sob a égide do Direito Privado, não é entregue aos Tribunais Administrativos.
O fundamento actual da jurisdição contencioso-administrativo é apenas o da convivência de especialização dos Tribunais em função do Direito substantivo que são chamados a aplicar.
12. Noção de Direito Administrativo
O Direito Administrativo é o ramo de Direito Público constituído pelo sistema de normas jurídicas que regulam a organização, o funcionamento e o controle da Administração Pública e as relações que esta, no exercício da actividade administrativa de gestão pública, estabelece com outros sujeitos de Direito.
A característica mais peculiar do Direito Administrativo é a procura de permanente harmonização entre as exigências da acção administrativa e as exigências de garantia dos particulares.
13. O Direito Administrativo como Direito Público
O Direito Administrativo é, na ordem jurídica portuguesa, um ramo de Direito Público. E é um ramo de Direito Público, qualquer que seja o critério adoptado para distinguir o Direito Público de Direito Privado.
Se se adoptar o critério do interesse, o Direito Administrativo é Direito Público, porque as normas de Direito Administrativo são estabelecidas tendo em vista a prossecução do interesse colectivo, e destinam-se justamente a permitir que esse interesse colectivo seja realizado.
Se se adoptar o critério dos sujeitos, o Direito Administrativo é Direito Público, porque os sujeitos de Direito que compõem a administração são todos eles, sujeitos de Direito Público, entidades públicas ou como também se diz, pessoas colectivas públicas.
Se, enfim, se adoptar o critério dos poderes de autoridade, também o Direito Administrativo é o Direito Público porque a actuação da administração surge investida de poderes de autoridade.
14. Tipos de normas administrativas
O Direito Administrativo é um conjunto de normas jurídicas.
Mas não é um conjunto qualquer: é um conjunto organizado, estruturado, obedecendo a princípios comuns e dotado de um espírito próprio – ou seja, é um conjunto sistemático, é um sistema.
Há a considerar três tipos de normas administrativas: as normas orgânicas, as normas funcionais, e as normas relacionadas.
a) Normas orgânicas: normas que regulam a organização da Administração Pública: são normas que estabelecem as entidades públicas que fazem parte da Administração, e que determinam a sua estrutura e os seus órgãos; em suma, que fazem a sua organização. As normas orgânicas têm relevância jurídica externa, não interessando apenas à estruturação interior da Administração, mas também, e muito particularmente, aos cidadãos, art. 267º CRP.
b) Normas funcionais: são as que regulam o modo de agir de específico da Administração Pública, estabelecendo processos de funcionamento, métodos de trabalho, tramitação a seguir, formalidades a cumprir, etc. (art. 267º/4 CRP). Dentro desta categoria destacam-se, pela sua particular relevância, as normas processuais.
c) Normas relacionais: são as que regulam as relações entre a administração e os outros sujeitos de Direito no desempenho da actividade administrativa. São as mais importantes, estas normas relacionais, até porque representam a maior parte do Direito Administrativo material, ao passo que as que referimos até aqui, são Direito Administrativo orgânico ou processual.
As normas relacionais de Direito Administrativo não são apenas aquelas que regulam as relações da administração com os particulares, mas mais importante, todas as normas que regulam as relações da administração com outros sujeitos de Direito. Há na verdade, três tipos de relações jurídicas reguladas pelo Direito Administrativo:
- As relações entre administração e os particulares;
- As relações entre duas ou mais pessoas colectivas públicas;
- Certas relações entre dois ou mais particulares.
Não são normas de Direito Administrativo apenas aquelas que conferem poderes de autoridade à administração; são também normas típicas de Direito Administrativo, nesta categoria das normas relacionais. São caracteristicamente administrativas as seguintes normas relacionais:
- Normas que conferem poderes de autoridade à Administração Pública;
- Normas que submetem a Administração a deveres, sujeições ou limitações especiais, impostas por motivos de interesse público;
- Normas que atribuem direitos subjectivos ou reconhecem interesses legítimos face à administração.
15. Actividade de gestão pública e de gestão privada
São actos de gestão privada, os que se compreendem numa actividade em que a pessoa colectiva, despida do poder político, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitem e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de Direito Privado.
São actos de gestão pública, os que se compreendem no exercício de um poder público, integrando eles mesmo a realização de uma função pública da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coacção, e independentemente ainda das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devam ser observadas.
O Direito Administrativo regula apenas, e abrange unicamente, a actividade de gestão pública da administração. À actividade de gestão privada aplicar-se-á o Direito Privado – Direito Civil, Comercial, etc.
16. Natureza do Direito Administrativo
a) O Direito Administrativo como Direito excepcional:
É um conjunto de excepções ao Direito Privado. O Direito Privado – nomeadamente o Direito Civil – era a regra geral, que se aplicaria sempre que não houvesse uma norma excepcional de Direito Administrativo aplicável.
b) O Direito Administrativo como Direito comum da Administração Pública:
Há quem diga que sim. É a concepção subjectivista ou estatutária do Direito Administrativo, defendida com brilho inegável por Garcia de Enterría e T. Ramon Fernandez, e perfilhada entre nós por Sérvulo Correia.
Para Garcia de Enterría, há duas espécies de Direitos (objectivos): os Direitos gerais e os Direitos estatutários. Os primeiros são os que regulam actos ou actividades, quaisquer que sejam os sujeitos que os pratiquem ou exerçam; os segundos são os que se aplicam a uma certa classe de sujeitos. Ainda segundo este autor, o Direito Administrativo é um Direito estatutário, porque estabelece a regulamentação jurídica de uma categoria singular de sujeitos – as Administrações Públicas.
c) O Direito Administrativo como Direito comum da Função Administrativa:
Em primeiro lugar, não é por ser estatutário que o Direito Administrativo é Direito Público. Há normas de Direito Privado que são específicas da Administração Pública. Portanto o facto de uma norma jurídica ser privativa da Administração Pública, ou de uma especial pessoa colectiva pública, não faz dela necessariamente uma norma de Direito Público.
Em segundo lugar. O Direito Administrativo não é, por conseguinte, o único ramo de Direito aplicável à Administração Pública. Há três ramos de Direito que regulam a Administração Pública:
· O Direito Privado;
· O Direito Privado Administrativo;
· O Direito Administrativo.
Em terceiro lugar contestamos que a presença da Administração Pública seja um requisito necessário para que exista uma relação jurídica administrativa.
O Direito Administrativo, não é um Direito estatutário: ele não se define em função do sujeito, mas sim em função do objecto.
O Direito Administrativo não é pois, o Direito Comum da Administração Pública, mas antes o Direito comum da função administrativa.
17. Função do Direito Administrativo
As principais opiniões são duas – a função do Direito Administrativo é conferir poderes de autenticidade à Administração Pública, de modo a que ela possa fazer sobrepor o interesse colectivo aos interesses privados (“green light theories”); ou a função do Direito Administrativo é reconhecer direitos e estabelecer garantias em favor dos particulares frente ao Estado, de modo a limitar juridicamente os abusos do poder executivo, e a proteger os cidadãos contra os excessos da autoridade do Estado (“ red light theories”).
A função do Direito Administrativo não é, por consequência, apenas “autoritária”, como sustentam as green light theories, nem é apenas “liberal” ou “garantística”, como pretendem as red light theories. O Direito Administrativo desempenha uma função mista, ou uma dupla função: legitimar a intervenção da autoridade pública e proteger a esfera jurídica dos particulares; permitir a realização do interesse colectivo e impedir o esmagamento dos interesses individuais; numa palavra, organizar a autoridade do poder e defender a liberdade dos cidadãos.
18. Caracterização genérica do Direito Administrativo
O Direito Administrativo é quase um milagre na medida em que existe porque o poder aceita submeter-se à lei em benefício dos cidadãos. O Direito Administrativo nasce quando o poder aceitar submeter-se ao Direito. Mas não a qualquer Direito, antes a um Direito que lhe deixa em todo o caso uma certa folga, uma certa margem de manobra para que o interesse público possa ser prosseguido da melhor forma. Quer dizer: o Direito Administrativo não é apenas um instrumento de liberalismo frente ao poder, é ao mesmo tempo o garante de uma acção administrativa eficaz. O Direito Administrativo, noutras palavras ainda, é simultaneamente um meio de afirmação da vontade do poder é um meio de protecção do cidadão contra o Estado.
Aquilo que caracteriza genericamente o Direito Administrativo é a procura permanente de harmonização das exigências da acção administrativa, na prossecução dos interesses gerais, com as exigências da garantia dos particulares, na defesa dos seus direitos e interesses legítimos.
19. Traços específicos do Direito Administrativo
a) Juventude:
O Direito Administrativo tal como conhecemos hoje, é um Direito bastante jovem: nasceu com a Revolução Francesa. Ele foi sobretudo o produto das reformas profundas que, a seguir à primeira fase revolucionária, foram introduzidas no ano VIII pelo então primeiro cônsul, Napoleão Bonaparte. Importado de França, o Direito Administrativo aparece em Portugal, a partir das reformas de Mousinho da Silveira de 1832.
b) Influência jurisprudêncial:
No Direito Administrativo a jurisprudência dos Tribunais tem maior influência.
Também em Portugal a jurisprudência tem grande influência no Direito Administrativo, a qual se exerce por duas vias fundamentais.
Em primeiro lugar, convém ter presente que nenhuma regra legislativa vale apenas por si própria. As normas jurídicas, as leis têm o sentido que os Tribunais lhe atribuem, através da interpretação que elas fizerem.
Em segundo lugar, acontece frequentemente que há casos omissos. E quem vai preencher as lacunas são os Tribunais Administrativos, aplicando a esses casos normas até aí inexistentes.
Em Portugal, a jurisprudência e a prática não estão autorizadas a contrariar a vontade do legislador.
c) Autonomia:
O Direito Administrativo é um ramo autónomo de Direito diferente dos demais pelo seu objecto e pelo seu método, pelo espírito que domina as suas normas, pelos princípios gerais que as enforcam.
O Direito Administrativo é um ramo de Direito diferente do Direito Privado – mais completo, que forma um todo, que constitui um sistema, um verdadeiro corpo de normas e de princípios subordinados a conceitos privados desta disciplina e deste ramo de Direito.
Sendo o Direito Administrativo um ramo de Direito autónomo, constituído por normas e princípios próprios e não apenas por excepções ao Direito Privado, havendo lacunas a preencher, essas lacunas não podem ser integradas através de soluções que se vão buscar ao Direito Privado. Não: havendo lacunas, o próprio sistema de Direito Administrativo; se não houver casos análogos, haverá que aplicar os Princípios Gerais de Direito Administrativo aplicáveis ao caso, deve recorrer-se à analogia e aos Princípios Gerais de Direito Público, ou seja, aos outros ramos de Direito Público. O que não se pode é sem mais ir buscar a solução do Direito Privado.
d) Codificação parcial:
Sabe-se o que é um código: um diploma que reúne, de forma sintética, científica e sistemática, as normas de um ramo de Direito ou, pelo menos, de um sector importante de um ramo de Direito.
O Código Administrativo apenas abarca uma parcela limitada, embora importante, do nosso Direito Administrativo.
O Código Administrativo actual data de 1936-40. É portanto, ainda, o Código Administrativo do regime da Constituição de 1933.
O Decreto-lei n.º 442/91 de 15 de Novembro, aprovou o primeiro Código do Procedimento Administrativo (CPA) português, que contém a regulamentação de um sector bastante extenso e importante da parte geral do nosso Direito Administrativo.
20. Fronteiras do Direito Administrativo
a) Direito Administrativo e Direito Privado, são dois ramos de Direito inteiramente distintos.
São distintos pelo seu objecto, uma vez que enquanto o Direito Privado se ocupa das relações estabelecidas entre particulares entre si na vida privada, o Direito Administrativo ocupa-se da Administração Pública e das relações do Direito Público que se travam entre ela e outros sujeitos de Direito, nomeadamente os particulares.
Apesar de estes dois ramos de Direito serem profundamente distintos, há naturalmente relações recíprocas entre eles.
No plano da técnica jurídica, isto é, no campo dos conceitos, dos instrumentos técnicos e da nomenclatura, o Direito Administrativo começou por ir buscar determinadas noções de Direito Civil.
No plano dos princípios, o Direito Administrativo foi considerado pelos autores como uma espécie de zona anexa ao Direito Civil, e subordinada a este: o Direito Administrativo seria feito de excepção ao Direito Civil. Hoje sabe-se que o Direito Administrativo é um corpo homogéneo de doutrina, de normas, de conceitos e de princípios, que tem a sua autonomia própria e constitui um sistema, em igualdade de condições com o Direito Civil.
Por outro lado, assiste-se actualmente a um movimento muito significativo de publicização da vida privada.
Por outro lado, e simultaneamente, assiste-se também a um movimento não menos significativo de privatização da Administração Pública.
No plano das soluções concretas, é hoje vulgar assistir-se à adopção pelo Direito Administrativo a certas soluções inspiradas por critérios tradicionais de Direito Privado.
b) Direito Administrativo e Direito Constitucional:
O Direito Constitucional está na base e é o fundamento de todo o Direito Público de um país, mas isso é ainda mais verdadeiro, se possível, em relação ao Direito Administrativo, porque o Direito Administrativo é, em múltiplos aspectos, o complemento, o desenvolvimento, a execução do Direito Constitucional: em grande medida as normas de Direito Administrativo são corolários de normas de Direito Constitucional.
O Direito Administrativo contribui para dar sentido ao Direito Constitucional, bem como para o completar e integrar.
c) Direito Administrativo e Direito Judiciário.
d) Direito Administrativo e Direito Penal. O Direito Penal é um Direito repressivo, isto é, tem fundamentalmente em vista estabelecer as sanções penais que hão-de ser aplicadas aos autores dos crimes; o Direito Administrativo é, em matéria de segurança, essencialmente preventivo. As normas de Direito Administrativo não visam cominar sanções para quem ofender os valores essenciais da sociedade, mas sim, estabelecer uma rede de precauções, de tal forma que seja possível evitar a prática de crimes ou a ofensa aos valores essenciais a preservar.
e) Direito Administrativo e Direito Internacional.
21. A Ciência do Direito Administrativo
A Ciência do Direito Administrativo é o capítulo da ciência que tem por objecto o estudo do ordenamento jurídico-administrativo. O seu método é, obviamente, o método jurídico.
22. Evolução da Ciência do Direito Administrativo
Nos primeiros tempos, os administrativistas limitavam-se a tecer comentários soltos às leis administrativas mais conhecidas através do chamado “método exegético”.
Só nos finais do séc. XIX, se começa a fazer a construção científica do Direito Administrativo, a qual se fica a dever, sensivelmente na mesma altura, a três nomes que podem ser considerados como verdadeiros pais fundadores da moderna ciência do Direito Administrativo Europeu: o francês Laferrière em 1886; o alemão Otto Mayer em 1896; e o italiano Orlando em 1897.
O rigor científico passa a ser característico desta disciplina; e as glosas, o casuísmo, a exegese, o tratamento por ordem alfabética e a confusão metodológica dão lugar à construção dogmática apurada de uma teoria geral do Direito Administrativo, que não mais foi posta de parte e contínua a ser aperfeiçoada e desenvolvida.
Entre nós, a doutrina administrativa começou por ser, nos seus primórdios, importada de França, através da tradução pura e simples de certas obras administrativas francesas.
A partir de meados do séc. XIX, o nosso Direito Administrativo entrou numa fase diferente, mais estável, mais racional e mais científica.
A partir de 1914, entra-se numa nova fase da ciência do Direito Administrativo português, que é a fase do apuro científico, já influenciada pelos desenvolvimentos modernos de França, da Itália, e da Alemanha. Nela se notabiliza, sobretudo, um mestre da universidade de Coimbra, depois professor em Lisboa: João de Magalhães Collaço.
Coube, porém, ao professor da faculdade de Direito de Lisboa, Marcello Caetano, o mérito de, pela primeira vez em Portugal, ter publicado um estudo completo da parte geral do Direito Administrativo.
23. Ciências Auxiliares
A Ciência do Direito Administrativo, que tem por objecto as normas jurídicas administrativas, e utiliza como método o método próprio da ciência do Direito, usa algumas disciplinas auxiliares – que essas, já podem ter, e têm, métodos diferentes do método jurídico.
Quais são as principais disciplinas auxiliares da ciência do Direito Administrativo? Há dois grupos de ciências auxiliares.
Primeiro grupo das disciplinas não jurídicas: e aí, temos a ciência da Administração, a Ciência Política, a Ciência das Finanças e a História da Administração Pública.
Quanto às ciências auxiliares de natureza jurídica, temos o Direito Constitucional, o Direito Financeiro, a História do Direito Administrativo, e o Direito Administrativo Comparado.
24. A Ciência da Administração
Com a Ciência do Direito Administrativo, não se confunde a ciência da administração, que não é uma ciência jurídica, mas sim a ciência social que tem por objectivo o estudo dos problemas específicos das organizações públicas que resultam da dependência destas tanto quanto à sua existência, como quanto à sua capacidade de decisão e processos de actuação, da vontade política dos órgãos representativos de uma comunidade.
25. A Reforma Administrativa
Em consequência do deficiente conhecimento do aparelho administrativo, e dos seus vícios de organização e funcionamento, todas as tentativas de reforma administrativa ensaiadas no nosso país – antes e depois do 25 de Abril – têm falhado totalmente.
A Reforma Administrativa, é um conjunto sistemático de providências destinadas a melhorar a Administração Pública de um dado país, por forma a torná-la, por um lado, mais eficiente na prossecução dos seus fins e, por outro lado, mais coerente com os princípios que a regem.
Analisemos a noção proposta:
a) A reforma administrativa é, em primeiro lugar, um conjunto sistemático de providências.
b) Por outro lado, a reforma administrativa visa melhorar a Administração Pública de um país. Não é, portanto, apenas uma acção de acompanhamento da evolução natural: visa modificar o que está, para aperfeiçoar a administração pública.
Do que antecede se conclui que não se afigura aceitável, perante as realidades peculiares do nosso país, a substituição, que alguns preconizam, da expressão “reforma administrativa” pela de “modernização da administração pública”: esta última não é mais do que uma nova designação da tese da continuidade. Ora o que urge obter é uma reforma.
a) O objecto da reforma administrativa é a administração de um dado país – toda a administração pública de um país.
b) Por último, a finalidade da reforma administrativa traduz-se em procurar obter para a Administração Pública maior eficiência e mais coerência.
Em primeiro lugar, maior eficiência – naturalmente em relação aos fins que a Administração visa prosseguir.
Mas, ao contrário do que normalmente se pensa, a reforma administrativa, não tem apenas por objecto conseguir maior eficiência para a Administração Pública, na prossecução dos fins que lhe estão contidos: tem também de assegurar uma maior dose de coerência da actividade administrativa com os princípios a que a Administração se acha submetida.
Conceitos fundamentais: o poder administrativo
26. O Princípio da Separação dos Poderes
Este princípio consiste numa dupla distinção: a distinção intelectual das funções do Estado, e a política dos órgãos que devem desempenhar tais funções – entendendo-se que para cada função deve existir um órgão próprio, diferente dos demais, ou um conjunto de órgãos próprios.
No campo do Direito Administrativo, o princípio da separação de poderes visou retirar aos Tribunais a função administrativa, uma vez que até aí, havia confusão entre as duas funções e os respectivos órgãos. Foi a separação entre a Administração e a Justiça.
São três os corolários do princípio da separação dos poderes:
1) A separação dos órgãos administrativos e judiciais: Isto significa que têm de existir órgãos administrativos dedicados ao exercício da função administrativa, e órgãos dedicados ao exercício da função jurisdicional. A separação das funções tem de traduzir-se numa separação de órgãos.
2) A incompatibilidade das magistraturas:não basta porém, que haja órgãos diferentes: é necessário estabelecer, além disso, que nenhuma pessoa possa simultaneamente desempenhar funções em órgãos administrativos e judiciais.
3) A independência recíproca da Administração e da Justiça: a autoridade administrativa é independente da judiciária: uma delas não pode sobrestar na acção da outra, nem pode pôr-lhe embaraço ou limite. Este princípio, desdobra-se por sua vez, em dois aspectos: (a) independência da Justiça perante a Administração, significa ele que a autoridade administrativa não pode dar ordens à autoridade judiciária, nem pode invadir a sua esfera de jurisdição: a Administração Pública não pode dar ordens aos Tribunais, nem pode decidir questões de competência dos Tribunais. Para assegurar este princípio, existem dois mecanismos jurídicos: o sistema de garantias da independência da magistratura, e a regra legal de que todos os actos praticados pela Administração Pública em matéria da competência dos Tribunais Judiciais, são actos nulos e de nenhum efeito, por estarem viciados por usurpação de poder (art. 133º/2 CPA). (b) independência da Administração perante a Justiça, que significa que o poder judicial não pode dar ordens ao poder administrativo, salvo num caso excepcional, que é o do habeas corpus (art. 31º CRP).
27. O Poder Administrativo
A Administração Pública é um poder, fazendo parte daquilo a que se costuma chamar os poderes públicos. A Administração Pública do Estado corresponde ao poder executivo: o poder legislativo e o poder judicial não coincidem com a Administração Pública.
Falar em poder executivo, de modo a englobar nele também as autarquias locais e outras entidades, não é adequado. Assim, preferível usar a expressão poder administrativo, que compreende de um lado o poder executivo do Estado e do outro as entidades públicas administrativas não estaduais.
A Administração Pública é, efectivamente, uma autoridade, um poder público – é o Poder Administrativo.
28. Manifestações do Poder Administrativo
As principais manifestações do poder administrativo são quatro:
a) O Poder Regulamentar:
A Administração Pública, tem o poder de fazer regulamentos, a que chamamos “poder regulamentar” e outros autores denominam de faculdade regulamentaria.
Estes regulamentos que a Administração Pública tem o Direito de elaborar são considerados como uma fonte de Direito (autónoma).
A Administração Pública goza de um poder regulamentar, porque é poder, e com tal, ela tem o direito de definir genericamente em que sentido vai aplicar a lei. A Administração Pública tem de respeitar as leis, tem de as executar: por isso ao poder administrativo do Estado se chama tradicionalmente poder executivo. Mas porque é poder, tem a faculdade de definir previamente, em termos genéricos e abstractos, em que sentido é que vai interpretar e aplicar as leis em vigor: e isso, fá-lo justamente elaborando regulamentos.
b) O Poder de Decisão Unilateral, art. 100º CPA:
Enquanto no regulamento a Administração Pública nos aparece a fazer normas gerais e abstractas, embora inferiores à lei, aqui a Administração Pública aparece-nos a resolver casos concretos.
Este poder é um poder unilateral, quer dizer, a Administração Pública pode exercê-lo por exclusiva autoridade sua, e sem necessidade de obter acordo (prévio ou à posteriori) do interessado.
A Administração, perante um caso concreto, em que é preciso definir a situação, a Administração Pública tem por lei o poder de definir unilateralmente o Direito aplicável. E esta definição unilateral das Administração Pública é obrigatória para os particulares. Por isso, a Administração é um poder.
Por exemplo: é a Administração que determina o montante do imposto devido por cada contribuinte.
A Administração declara o Direito no caso concreto, e essa declaração tem valor jurídico e é obrigatória, não só para os serviços públicos e para os funcionários subalternos, mas também para todos os particulares.
Pode a lei exigir, e muitas vezes exige, que os interessados sejam ouvidos pela Administração antes desta tomar a sua decisão final.
Pode também a lei facultar, e na realidade faculta, aos particulares a possibilidade de apresentarem reclamações ou recursos graciosos, designadamente recursos hierárquicos, contra as decisões da Administração Pública.
Pode a lei, e permite, que os interessados recorram das decisões unilaterais da Administração Pública para os Tribunais Administrativos, a fim de obterem a anulação dessas decisões no caso de serem ilegais. A Administração decide, e só depois é que o particular pode recorrer da decisão. E não é a Administração que tem de ir a Tribunal para legitimar a decisão que tomou: é o particular que tem de ir a Tribunal para impugnar a decisão tomada pela Administração.
c) O Privilégio da Execução Prévia (art. 149º/2 CPA):
Consiste este outro poder, na faculdade que a lei dá à Administração Pública de impor coactivamente aos particulares as decisões unilaterais que tiver tomado.
O recurso contencioso de anulação não tem em regra efeito suspensivo, o que significa que enquanto vai decorrendo o processo contencioso em que se discute se o acto administrativo é legal ou ilegal, o particular tem de cumprir o acto, se não o cumprir, a Administração Pública pode impor coactivamente o seu acatamento.
Isto quer dizer, portanto, que a Administração dispõe de dois privilégios:
- Na fase declaratória, o privilégio de definir unilateralmente o Direito no caso concreto, sem necessidade duma declaração judicial;
- Na fase executória, o privilégio de executar o Direito por via administrativa, sem qualquer intervenção do Tribunal. É o poder administrativo na sua máxima pujança: é a plenitude potestatis.
d) Regime Especial dos Contractos Administrativos:
Um contracto administrativo, é um acordo de vontades em que a Administração Pública fica sujeita a um regime jurídico especial, diferente daquele que existe no Direito Civil.
E de novo, nesta matéria, como é próprio do Direito Administrativo, esse regime é diferente para mais, e para menos. Para mais, porque a Administração Pública fica a dispor de prerrogativas ou privilégios de que as partes nos contractos civis não dispõem; e para menos, no sentido de que a Administração Pública também fica sujeita a restrições e a deveres especiais, que não existem em regra nos contractos civis.
29. Corolários do Poder Administrativo
a) Independência da Administração perante a Justiça: existem vários mecanismos jurídicos para o assegurar.
Em primeiro lugar, os Tribunais Comuns são incompetentes para se pronunciarem sobre questões administrativas.
Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdição permite retirar a um Tribunal Judicial, uma questão administrativa que erradamente nele esteja a decorrer.
Em terceiro lugar, devemos mencionar aqui a chamada garantia administrativa, consiste no privilégio conferido por lei às autoridades administrativas de não poderem ser demandadas criminalmente nos Tribunais Judiciais, sem prévia autorização do Governo.
b) Foro Administrativo: ou seja, a entrega de competência contenciosa para julgar os litígios administrativos não já aos Tribunais Judiciais mas aos Tribunais Administrativos.
c) Tribunal de Conflitos: é um Tribunal Superior, de existência aliás intermitente (só funciona quando surge um conflito), que tem uma composição mista, normalmente paritária, dos juízes dos Tribunais Judiciais e de juízes de Tribunais Administrativos, e que se destina a decidir em última instância os conflitos de jurisdição que sejam entre as autoridades administrativas e o poder judicial.
30. Enumeração
O primeiro de entre eles é o Princípio da Prossecução do Interesse Público: este é um princípio motor da Administração Pública. A Administração actua, move-se, funciona para prosseguir o interesse público. O interesse público é o seu único fim.
Surgem mais dois princípios: o princípio da legalidade, que manda à Administração obedecer à lei, e o princípio do respeito pelos direitos e interesses legítimos dos particulares, que obriga a Administração a não violar as situações juridicamente protegidas dos administrados
A Administração Pública é muitas vezes investida pela lei de uma liberdade de decisão, que se denomina tradicionalmente de poder discricionário da Administração.
31. O Princípio da Prossecução do Interesse Público
Dele se faz eco o art. 266º/1 CRP, e o art. 5º CPA.
O “interesse público” é o interesse colectivo, é o interesse geral de uma determinada comunidade, é o bem-comum.
A noção interesse público traduz uma exigência – a exigência de satisfação das necessidades colectivas. Pode-se distinguir o interesse público primário dos interesses públicos secundários: O interesse público primário, é aquele cuja definição compete aos órgãos governativos do Estado, no desempenho das funções política e legislativa; os interesses públicos secundários, são aqueles cuja definição é feita pelo legislador, mas cuja a satisfação cabe à Administração Pública no desempenho da função administrativa.
Este princípio tem numerosas consequências práticas, das quais importa citar as mais importantes:
1) Só a lei pode definir os interesses públicos a cargo da Administração: não pode ser a administração a defini-los.
2) Em todos os casos em que a lei não define de forma complexa e exaustiva o interesse público, compete à Administração interpretá-lo, dentro dos limites em que o tenha definido.
3) A noção de interesse público é uma noção de conteúdo variável. Não é possível definir o interesse público de uma forma rígida e inflexível
4) Definido o interesse público pela lei, a sua prossecução pela Administração é obrigatória.
5) O interesse público delimita a capacidade jurídica das pessoas colectivas públicas e a competência dos respectivos órgãos: é o chamado princípio da especialidade, também aplicável a pessoas colectivas públicas.
6) Só o interesse público definido por lei pode constituir motivo principalmente determinado de qualquer acto administrativo. Assim, se um órgão da administração praticar um acto administrativo que não tenha por motivo principalmente determinante, o interesse público posto por lei a seu cargo, esse acto estará viciado por desvio de poder, e por isso será um acto ilegal, como tal anulável contenciosamente.
7) A prossecução de interesses privados em vez de interesse público, por parte de qualquer órgão ou agente administrativo no exercício das suas funções, constitui corrupção e como tal acarreta todo um conjunto de sanções, quer administrativas, quer penais, para quem assim proceder.
8) A obrigação de prosseguir o interesse público exige da Administração Pública que adopte em relação a cada caso concreto as melhores soluções possíveis, do ponto de vista administrativo (técnico e financeiro): é o chamado dever de boa administração.
32. O “Dever de Boa Administração”
O princípio da prossecução do interesse público, constitucionalmente consagrado, implica além do mais a exigência de um dever de boa administração.
O dever de boa administração é, pois, um dever imperfeito. Mas existe, apesar disso, como dever jurídico. Na verdade:
1) Há vários aspectos em que esse dever assume uma certa expressão jurídica: existem recursos graciosos, que são garantias dos particulares, os quais podem ter como fundamento vícios de mérito do acto administrativo.
2) A violação, por qualquer funcionário público, dos chamados deveres de zelo e aplicação constitui infracção disciplinar, e leva à imposição de sanções disciplinares ao funcionário responsável.
3) Responsabilidade civil da Administração, no caso de um órgão ou agente administrativo praticar um acto ilícito e culposo de que resultam prejuízos para terceiros.
33. O Princípio da Legalidade
Este princípio é sem dúvida, um dos mais importantes Princípios Gerais de Direito aplicáveis à Administração Pública, e que aliás, se encontra consagrado como princípio geral de Direito Administrativo antes mesmo que a Constituição, o mencionasse explicitamente (art. 266º/2 CRP e art. 124º/1-d CPA).
Os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir no exercício das suas funções com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.
O princípio da legalidade aparece definido de uma forma positiva. Diz-se que a Administração Pública deve ou não deve fazer, e não apenas aquilo que ela está proibida de fazer.
O princípio da legalidade, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares.
A lei não é apenas um limite à actuação da Administração é também o fundamento da acção administrativa.
A regra geral, não é o princípio da liberdade, é o princípio da competência. Segundo o princípio da liberdade, pode fazer-se tudo aquilo que a lei não proíbe; segundo o princípio da competência, pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite.
34. O Princípio da Igualdade
Vem consagrado no art. 13º e 266º/2 CRP, obriga a Administração Pública a tratar igualmente os cidadãos que se encontram em situação objectivamente idêntica e desigualmente aqueles cuja situação for objectivamente diversa. O art. 124º/1-d do CPA, tem o objectivo de possibilitar a verificação do respeito por essa obrigação.
35. O Princípio da Boa Fé
Consagrado no art. 6º-A do CPA, não apresenta especificidade no que respeita à sua aplicação à Administração Pública. Sobressaem, porém, os dois limites negativos que ele coloca à actividade administrativa pública:
a) A Administração Pública não deve atraiçoar a confiança que os particulares interessados puseram num certo comportamento seu;
b) A Administração Pública também não deve iniciar o procedimento legalmente previsto para alcançar um certo objectivo com o propósito de atingir um objectivo diverso, ainda que de interesse público.
36. Evolução Histórica
Na actualidade e no Direito português, são duas as funções do princípio da legalidade.
a) Por um lado, ele tem a função de assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo;
b) Por outro lado, desempenha também a função de garantir os direitos e interesses legítimos dos particulares.
37. Conteúdo, objecto, modalidades e efeitos do princípio da legalidade
a) Conteúdo: no âmbito do Estado Social de Direito, o conteúdo do princípio da legalidade abrange não apenas o respeito da lei, em sentido formal ou em sentido material, mas a subordinação de Administração Pública, a todo o bloco geral.
b) Objecto: todos os tipos de comportamento da Administração Pública, a saber: o regulamento, o acto administrativo, o contrato administrativo, os simples factos jurídicos.
A violação da legalidade por qualquer desses tipos de actuação gera ilegalidade.
c) Modalidades: o princípio da legalidade comporta duas modalidades:
(i) Aparência de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior à lei pode contrariar a lei, sob pena de ilegalidade;
(ii) Reserva de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento na lei;
d) Efeitos: distingue-se, (1) efeitos negativos, são dois: nenhum órgão da Administração, mesmo que tenha sido ele o autor da norma jurídica aplicável, pode deixar de respeitar e aplicar normas em vigor; qualquer acto da administração que num caso concreto viole a legalidade vigente é um acto ilegal, e portanto inválido (nulo ou anulável, conforme os casos). (2) Efeitos positivos, é a presunção de legalidade dos actos da Administração.
Isto é, presume-se em princípio, que todo o acto jurídico praticado por um órgão da administração é conforme à lei até que se venha porventura a decidir que o acto é ilegal. Só quando o Tribunal Administrativo declarar o acto ilegal e o anular é que ele considera efectivamente ilegal.
38. Excepções ao Princípio da Legalidade
Comporta três excepções: a teoria do estado de necessidade, teoria dos actos políticos, o poder discricionário da Administração.
A Teoria do Estado de Necessidade, diz que em circunstâncias excepcionais, em verdadeira situação de necessidade pública, a Administração Pública, se tanto for exigido pela situação, fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstâncias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o sacrifício de direitos ou interesses dos particulares.
Quanto à Teoria dos Actos Políticos, ela não é em rigor uma excepção ao princípio da legalidade. Segundo ela, os actos de conteúdo essencialmente político, os actos materialmente correspondentes ao exercício da função política – chamados actos políticos ou actos do governo –, não são susceptíveis de recurso contencioso perante os Tribunais Administrativos.
O Poder Discricionário da Administração, não constitui, de modo nenhum, uma excepção ao princípio da legalidade, mas um modo especial de configuração da legalidade administrativa. Com efeito, só há poderes discricionários aí onde a lei os confere como tais. E, neles, há sempre pelo menos dois elementos vinculativos por lei – a competência e o fim.
39. Natureza e Âmbito do Princípio da Legalidade
A Administração Pública, por vezes, aparece-nos como autoridade, como poder, a impor sacrifícios aos particulares; a esta administração chama a doutrina alemã, administração agressiva, porque ela “agride” os direitos e interesses dos particulares.
Noutros casos, a Administração Pública aparece-nos como prestadora de serviços ou como prestadora de bens, nomeadamente quando funciona como serviço público. Aqui a Administração não aparece agredir a esfera jurídica dos particulares, mas pelo contrário, a protegê-la, a beneficiá-la, a ampliá-la.
Sérvulo Correia, diz que, tratando-se da promoção do desenvolvimento económico e social ou da satisfação das necessidades colectivas, quer dizer, tratando-se da tal administração de prestação, enquanto realidade diferente da administração agressiva, não é necessário o princípio da legalidade como fundamento da administração da acção administrativa. Pela nossa parte não concordamos com esta opinião, parte-se da opinião dos que entendem que o princípio da legalidade, na sua formulação moderna, cobre todas as manifestações da administração de prestação, e não apenas as da administração agressiva. Isto porque, em primeiro lugar, e à face da nossa Constituição, o art. 199º-g, só é aplicável ao governo e a mais nenhum órgão da Administração Pública (art. 226º/2 CRP).
É preciso ter presente, que também na esfera própria da chamada “administração de prestação” podem ocorrer violações dos direitos dos particulares, ou dos seus interesses legítimos, por parte da Administração Pública.
Mesmo na esfera própria da chamada “administração de prestação” podem ocorrer violações de direitos ou interesses legítimos de particulares, o que exige que também nessa esfera se entenda que o princípio da legalidade deve funcionar em toda a sua plenitude.
Por outro lado, a administração constitutiva ou administração de prestação nem sempre pode beneficiar todos os particulares, ou beneficiá-los todos por igual.
Para se assumir como prestadora de bens e serviços, a Administração Pública precisa muitas vezes de sacrificar os direitos ou interesses dos particulares.
A ideia de administração de prestação, ao serviço do desenvolvimento económico e da justiça social, não é dissociável da ideia de sacrifício de direitos ou interesses legítimos dos particulares.
Para realizar uma administração de prestação é necessário quase sempre que a Administração empregue dinheiros públicos saídos do Orçamento do Estado. Mas o emprego de dinheiros públicos, a realização de despesas públicas, tem de se fazer à custa da aplicação de receitas públicas.
Para que a Administração Pública possa dar, possa actuar fazendo despesas, ela tem de dispor previamente de uma lei administrativa que a tanto a legalidade desdobra-se na necessidade de respeitar tanto a legalidade administrativa como a legalidade financeira, não é possível pois, conceber uma administração constitutiva ou de prestação sem ter na sua base, e como seu fundamento, a legalidade.
Resumindo e sintetizando as considerações anteriores, entendemos que, no domínio das actividades da administração constitutiva ou de prestação, prescindir da submissão ao princípio da legalidade, na sua acepção moderna, seria abandonar uma das mais importantes e das mais antigas regras de ouro do Direito Administrativo, que é a de que só a lei deve poder definir o interesse público a cargo da Administração. Quem tem de definir o interesse público a prosseguir pela administração é a lei, não é a própria Administração Pública. Mesmo no quadro da administração de prestação, mesmo quando se trate de conceder um direito, ou de prestar um serviço, ou de fornecer bens aos particulares, a administração só o deve poder fazer porque, e na medida em que está a prosseguir um interesse público definido pela lei.
Se se abandonar este princípio, a actividade administrativa perderá a sua legitimidade e não haverá mais nenhuma forma de garantir eficazmente a moralidade administrativa. Só há desvio de poder quando a Administração Pública se afasta do interesse público que a lei lhe definiu.
40. O Princípio do Respeito Pelos Direitos e Interesses Legítimos dos Particular
Estão em causa os direitos e interesses legítimos de todos os sujeitos de direito.
Qual o sentido do art. 266º/1 (a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos) da Constituição?
Ele significa fundamentalmente, que a prossecução do interesse público não é o único critério da acção administrativa, nem tem um valor ou alcance ilimitados. Há que prosseguir, sem dúvida, o interesse público, mas respeitando simultaneamente os direitos dos particulares.
O princípio da legalidade nasceu como limite à acção da Administração Pública; a sua função era a de proteger os direitos e interesses dos particulares.
Embora o princípio da legalidade continue a desempenhar essa função, o certo é que se conclui entretanto que não basta o escrupuloso cumprimento da lei por parte da Administração Pública para que simultaneamente se verifique o respeito integral dos direitos subjectivos e dos direitos legítimos dos particulares.
Essas outras formas de protecção que existem para além do princípio da legalidade, são muito numerosas. Destacamos as mais relevantes:
- Estabelecimento da possibilidade de suspensão jurisdicional da eficácia do acto administrativo (isto é, paralisação de execução prévia);
- Extensão do âmbito da responsabilidade da Administração por acto ilícito culposo, não apenas aos casos em que o dano resulte de acto jurídico ilegal, mas também aos casos em que o dano resulte de factos materiais que violem as regras de ordem técnica e de prudência comum que devem ser sentidas em consideração pela Administração Pública;
- Extensão da responsabilidade da Administração aos danos causados por factos casuais, bem como por actos ilícitos que imponham encargos ou prejuízos especiais e anormais aos particulares.
- Concessão aos particulares de direitos e participação e informação, no processo administrativo gracioso, antes de tomada de decisão final (art. 61º/1 - Direito dos interessados à informação - os particulares têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos procedimentos em que sejam directamente interessados, bem como o direito de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas).
- Imposição do dever de fundamentar em relação aos actos administrativos que afectem directamente aos interesses legítimos dos particulares.
41. A Distinção Entre Direito Subjectivo e Interesses Legítimo
Existem interesses próprios dos particulares, porque esses interesses são protegidos directamente pela lei como interesses individuais, e porque, consequentemente, a lei dá aos respectivos titulares o poder de exigir da Administração o comportamento que lhes é devido, e impõe à Administração a obrigação jurídica de efectuar esse comportamento a favor dos particulares em causa, o que significa que se esses comportamentos não forem efectuados, os particulares dispõem dos meios jurídicos, designadamente dos meios jurisdicionais, necessários à efectiva realização dos seu direitos.
E, o que é um interesse legítimo? Para que exista interesse legítimo é necessário:
- Que exista um interesse próprio de um sujeito de Direito;
- Que a lei proteja directamente um interesse público;
- Que o titular do interesse privado não possa exigir-lhe que não prejudique esse interesse ilegalmente;
- Que a lei, não impondo à Administração que satisfaça o interesse particular, a proíba de realizar o interesse público com ele conexo por forma ilegal;
- E que, em consequência disto, a lei dê ao particular o poder de obter a anulação dos actos pelos quais a Administração tenha prejudicado ilegalmente o interesse privado.
Que vantagens há em que a lei reconheça interesses legítimos, se após o recurso contencioso tudo pode ficar na mesma? As vantagens são duas: quem sofreu ilegalmente um prejuízo tem possibilidade de afastar esse prejuízo ilegal; afastado o prejuízo ilegal, o titular do interesse tem uma nova oportunidade de ver satisfeito o seu interesse.
Trata-se, portanto, de uma situação de vantagem em que os particulares se encontram perante a Administração, mas obviamente inferior, em termos de vantagem, àquela que ocorre no caso do Direito Subjectivo.
Há interesse legítimo, porque a obrigação de respeitar a legalidade que recai sobre a Administração pode ser invocada pelos particulares a seu favor, para remover as ilegalidades que os prejudiquem e para tentar em nova oportunidade a satisfação do seu interesse, na certeza de que, ao tentá-lo, na pior das hipóteses, se esse interesse acabar por ser insatisfeito ou prejudicado, essa insatisfação ou esse prejuízo terão sido impostos legalmente, e não já ilegalmente, como da primeira vez.
Tanto na figura do Direito Subjectivo como na do interesse público legítimo, existe sempre um interesse privado reconhecido e protegido pela lei. Mas a diferença está em que no Direito Subjectivo essa protecção é directa e imediata, de tal modo que o particular tem a faculdade de exigir à Administração Pública um comportamento que satisfaça plenamente o seu interesse privado. Ao passo que no interesse legítimo, porque a protecção legal é meramente indirecta ou reflexa, o particular tem apenas a faculdade de exigir à Administração um comportamento que respeita a legalidade.
No Direito Subjectivo, o que existe verdadeiramente é um direito à satisfação de um direito próprio; no interesse legítimo, o que existe é apenas um direito à legalidade das decisões que versem sobre um interesse próprio.
42. Alcance Prático da Distinção Entre Direito Subjectivo e Interesse Legítimo
Pode-se indicar cinco categorias de efeitos para os quais é relevante, no Direito português, a distinção entre Direito Subjectivo e interesse legítimo, são eles:
a) Retroactividade das leis: a Constituição, no seu art. 18º/3, proíbe a retroactividade da lei se se tratar de leis restritivas de Direitos, Liberdades e Garantias dos cidadãos, mas não se proíbe a retroactividade da lei se se tratar de leis restritivas de interesses legítimos. Por conseguinte, é importante saber que uma lei retroactiva que pretenda ser restritiva de direitos subjectivos é inconstitucional, mas se for restritiva de interesses legítimos a sua retroactividade não é inconstitucional.
b) Política administrativa: a actividade policial é uma actividade de natureza administrativa, é um dos ramos da administração pública. Resulta do art. 272º CRP que as actividades de natureza policial estão limitadas pelos direitos dos cidadãos, mas não pelos seus interesses legítimos.
c) De acordo com os princípios gerais do Direito Administrativo, é em princípio proibida a revogação de actos administrativos constitutivos de direitos: a lei em relação aos actos constitutivos de direitos, diz que salvo se forem ilegais esses actos não podem ser revogados. Diferentemente, os actos constitutivos de interesses legítimos em princípio são revogáveis.
d) Execução das sentenças dos Tribunais Administrativos: se uma sentença anula um acto administrativo ilegal, daí resulta para a administração o dever de executar essa sentença reintegrando a ordem jurídica violada.
43. O Poder Discricionário da Administração
A regulamentação legal da actividade administrativa umas vezes é precisa outras vezes é imprecisa.
Umas vezes diz-se que a lei vincula totalmente a Administração. A Administração não tem qualquer margem dentro da qual possa exercer uma liberdade de decisão. O acto administrativo é um acto vinculado.
Outras vezes, a lei praticamente nada diz, nada regula, e deixa uma grande margem de liberdade de decisão à Administração Pública. E é a Administração Pública que tem de decidir, ela própria, segundo os critérios que em cada caso entender mais adequados à prossecução do interesse público.
Tem-se portanto, num caso actos vinculados, no outro caso actos discricionários.
Vinculação e discricionariedade são assim, as duas formas típicas pelas quais a lei pode modelar a actividade da Administração Pública.
44. Conceito
Duas perspectivas diferentes têm sido adoptadas pela doutrina: a perspectiva dos poderes da Administração ou a perspectiva dos actos da Administração.
Focando a primeira perspectiva – a dos poderes –, julga-se correcta a definição dada pelo Prof. Marcello Caetano, que é a seguinte: “o poder é vinculado na medida em que o seu exercício está regulado por lei. O poder será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere”.
Se adoptarmos a segunda perspectiva – a dos actos –, diremos, de uma forma mais simplificada, que os actos são vinculados quando praticados pela Administração no exercício de poderes vinculados, e que são discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários.
Quase todos os actos administrativos, são simultaneamente vinculados e discricionários. São vinculados em relação a certos aspectos, e discricionários em relação a outros.
Nos actos discricionários há um outro aspecto que é sempre vinculativo, que é o fim do acto administrativo. O fim do acto administrativo é sempre vinculado.
A discricionariedade não é total, a discricionariedade respeita à liberdade de escolher a melhor decisão para realizar o fim visado pela norma. A norma que confere um poder discricionário confere-o para um certo fim: se o acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a intenção de prosseguir o fim que a norma visou, este acto é ilegal; se o acto for praticado com um fim diverso daquele para que a lei conferiu o poder discricionário, o acto é ilegal. Porque o fim é sempre vinculado no poder discricionário.
A decisão a tomar no exercício do poder discricionário é livre em vários aspectos, mas não é nunca quanto à competência, nem quanto ao fim a prosseguir.
Em rigor, não há actos totalmente discricionários. Todos os actos administrativos são em parte vinculados e em parte discricionários.
45. Fundamento e Significado
Há casos em que a lei pode regular todos os aspectos, e nesses casos a actuação da Administração Pública é uma actuação mecânica, dedutiva; é uma actuação que se traduz na mera aplicação da lei abstracta ao caso concreto, por meio de operações lógicas, inclusive por operações mecânicas.
Mas um grande número de caso, porventura a maioria, não pode ser assim.
Uma questão que as leis não podem regular, e que portanto têm de deixar necessariamente à liberdade de decisão da Administração Pública.
Só há poder discricionário quando, e na medida em que, a lei o confere.
O poder discricionário, como todo o poder administrativo, não é um poder inato, é um poder derivado da lei: só existe quando a lei confere e na medida em que a lei o confira.
O poder discricionário é controlável jurisdicionalmente: há meios jurisdicionais para controlar o exercício do poder discricionário.
46. Natureza Jurídica
Existem três teses doutrinárias sobre a natureza do poder discricionário da Administração:
a) A tese da discricionariedade como liberdade da Administração na interpretação de conceitos vagos e indeterminados usados pela lei;
b) A tese da discricionariedade como vinculação da Administração a normas extra-jurídicas, nomeadamente regras jurídicas, para que a lei remete;
c) E a tese da discricionariedade como liberdade de decisão da Administração no quadro das limitações fixadas por lei.
a) A primeira tese: discricionariedade como liberdade da Administração na interpretação de conceitos vagos e indeterminados: Esta concepção parte da observação correcta de que a lei usa muitas vezes conceitos vagos e indeterminados, deixando ao intérprete e aos órgãos de aplicação a tarefa de concretizar esses conceitos vagos e indeterminados, ex. art. 409º CA.
Mas quando é que uma situação real da vida corresponde ao conceito abstracto usado na lei? Duas orientações possíveis:
- A primeira: consiste em dizer que só a Administração está em condições de saber se um dado caso concreto é ou não um caso extrema urgência e necessidade pública e se por conseguinte, esse caso exige ou não a tomada de providências excepcionais como as que o art. 409º faculta.
- A segunda: consiste em dizer que, se existem ou não os pressupostos de competência excepcional, nos termos do art. 409º do CA, essa decisão não pode deixar de ser susceptível, mais tarde de apreciação jurisdicional por um Tribunal Administrativo, porque saber se uma dada situação concreta se reconduz ou não a um conceito legal, não é matéria que faça parte do poder discricionário da Administração, é uma questão de administração contenciosa e não de administração pura.
Quanto a nós, é esta segunda orientação que está certa. O poder discricionário é um poder jurídico, que resulta da lei, e que consiste na faculdade de opção livre por uma de entre várias soluções possíveis dentro dos limites traçados pela própria lei. Ora os conceitos vagos ou indeterminados, embora sejam vagos e indeterminados, são limites estabelecidos pela lei – que por isso mesmo demarca por fora a esfera da discricionariedade. No poder discricionário é a vontade da Administração que prevalece: a lei como que delega na Administração e espera dela que afirme livremente a sua vontade, decidindo como melhor entender.
A interpretação da lei, visa apurar a vontade da lei ou do legislador, a discricionariedade visa tornar relevante, nos termos em que a lei o tiver consentido, a vontade da Administração.
Só perante cada lei administrativa, devidamente integrada, se pode apurar se ela quis seguir a orientação objectiva ou subjectiva, isto é, se a lei quis ou não vincular a Administração, e submeter o respeito dessa vinculação ao controle do Tribunal Administrativo.
O critério geral a adoptar deve ser o seguinte:
a) Se expressões como as indicadas forem utilizadas pela lei como forma de limitar os poderes da Administração, deve entender-se que a lei perfilhou o sentido objectivo e que portanto, o controle jurisdicional é possível.
b) Se as mesmas expressões forem usadas pela lei apenas como forma de descrever os poderes da Administração, sem intenção limitada, deva entender-se que a lei optou pelo sentido subjectivo e que, portanto, o controle jurisdicional está excluído.
b) Segunda tese: discricionariedade como vinculação da Administração a normas extra-jurídicas, nomeadamente regras técnicas para que a lei remete: Entendem os defensores desta corrente de opinião que no poder discricionário à Administração pela lei, o que há é pura e simplesmente isto: a lei remete o órgão administrativo para a aplicação de normas extra-jurídicas.
O que a lei pretende, quando confere poderes discricionários à Administração, não é que a lei se comporte arbitrariamente, é sim que a Administração se sinta vinculada por normas extra-jurídicas e procure, para cada caso concreto, a melhor solução do ponto de vista técnico, ou financeiro, ou científico, ou moral, ou administrativo, etc.
Esta tese não é aceitável, isto porque:
Ou se trata de casos em que a lei formalmente remete para normas extra-jurídicas – e aí não há discricionariedade, há vinculação. Há uma vinculação jurídica a normas extra-jurídicas, sendo estas relevantes e obrigatórias para a Administração porque a lei as fez suas, as incorporou na ordem jurídica, e impôs à Administração que as respeitasse. Estaremos então completamente fora dos domínios do poder discricionário.
Ou se trata de casos em que a Administração decidiu exercer o seu poder discricionário de acordo com normas extra-jurídicas – e aqui, sim, estamos dentro do campo próprio da discricionariedade, mas não há qualquer remissão por parte da lei para normas extra-jurídicas. Por hipótese, foi a Administração que no uso do seu poder discricionário decidiu livremente guiar-se por determinados critérios, a que a lei, aliás, a não tinha vinculado.
c) A terceira tese: discricionariedade como liberdade de decisão da Administração no quadro das limitações fixadas por lei: para esta outra concepção, enfim, a discricionariedade é uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração a fim que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público.
É esta concepção que perfilhamos, tal como faz, de resto, a generalidade da doutrina portuguesa e estrangeira.
Acentue-se que, para que exista um poder discricionário, é indispensável:
- Que ele seja conferido por lei, a qual deve indicar pelo menos o órgão a quem atribui e o fim de interesse público que o poder se destina a prosseguir;
- Que por interpretação da lei, estejam já delimitadas todas as vinculações legais a respeitar pela Administração no exercício do poder discricionário;
- E que, o sentido da norma legal atributiva do poder discricionário seja claramente o de conferir à Administração o direito de escolher livremente, segundo os critérios que ela própria entender seguir, uma entre várias soluções possíveis.
Não haverá poder discricionário propriamente dito se um poder jurídico conferido por lei à Administração, ainda que em termos de aparente liberdade de decisão, houver de ser exercido em termos tais que o seu titular não se devia considerar autorizado a escolher livremente entre várias soluções possíveis, mas antes obrigado em consequência a procurar a única solução adequada que o caso comporte. É o que se passa nos casos de discricionariedade imprópria.
47. Âmbito
Os aspectos mais importantes de discricionariedade são os seguintes:
1) O momento da prática do acto, a Administração terá, nesses casos, a liberdade de praticar o acto agora ou mais tarde, conforme melhor entender;
2) A decisão sobre praticar ou não um certo acto administrativo;
3) A decisão sobre a existência dos pressupostos de facto de que depende o exercício da competência;
4) Forma a adoptar, para o acto administrativo;
5) As formalidades a observar na recepção ou na prática do acto administrativo
6) A fundamentação, ou não da decisão;
7) A concessão ou a recusa, daquilo a que o particular requerer à Administração;
8) A possibilidade de determinar o conteúdo, o concreto da decisão a tomar pode também ser discricionário;
9) A liberdade ou não de a por no acto administrativo, encargos e outras cláusulas acessórias.
48. Limites
Pode ser limitado de duas formas diferentes: ou através do estabelecimento de limites legais, isto é, limites que resultam da própria lei, ou através da chamada auto-vinculação.
Os limites legais, são aqueles que resultam da própria lei. Pode haver limites de que decorram de auto-vinculação. No âmbito da discricionariedade que a lei conferiu à Administração, essa pode exercer os seus poderes de duas maneiras diversas:
- Pode exercê-los caso a caso, adoptando em cada caso a solução que lhe parecer mais ajustada ao interesse público.
- A Administração pode proceder de outra maneira: na base de uma previsão do que poderá vir a acontecer, ou na base de uma experiência sedimentada ao longo de vários anos de exercício daqueles poderes, a Administração pode elaborar normas genéricas em que enuncia os critérios a que ela própria obedecerá na apreciação daquele tipo de casos.
Se a Administração faz normas que não tinha a obrigação de fazer, mas fez, então deve obediência a essas normas, e se as violar comete uma ilegalidade.
Nos casos em que exista, o poder discricionário só pode ser exercido dentro dos limites que a lei para ele estabelecer, ou dentro dos limites que a Administração se tenha relativamente imposto a si mesma.
49. Controle do Exercício do Poder Discricionário
a) Os controles de legalidade, são aqueles que visam determinar se a administração respeitou a lei ou a violou.
b) Os controles de mérito, são aqueles que visam avaliar o bem fundado das decisões da Administração, independentemente da sua legalidade.
c) Os controles jurisdicionais, são aqueles que se afectam através dos Tribunais.
d) Os controles administrativos,são aqueles que são realizados por órgãos de Administração.
O controle da legalidade em princípio tanto pode ser feito pelos Tribunais como pela própria Administração, mas em última análise compete aos Tribunais.
O controle de mérito só pode ser feito, no nosso País, pela Administração.
No mérito do acto administrativo se compreendem duas ideias: a ideia de justiça e a ideia de conveniência.
A Justiça é a adequação desse acto à necessária harmonia entre o interesse público específico que ele deve prosseguir, e os direitos e os interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados pelo acto.
Quanto à Conveniência do acto, é a sua adequação ao interesse público específico que justifica a sua prática ou necessária harmonia entre esse e os demais interesses públicos eventualmente afectados pelo acto.
Os poderes conferidos por lei a Administração são vinculados, ou discricionários, ou são em parte vinculados e em parte discricionários.
O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei é objecto dos controles da legalidade.
O uso de poderes discricionários que tenham sido exercidos de modo inconveniente é objecto dos controles de mérito.
A Legalidade de um acto administrativo pode ser sempre controlada pelos Tribunais Administrativos, e poderá sê-lo eventualmente pela administração. O Mérito de um acto administrativo só pode ser controlado pela administração, nunca pelos Tribunais.
Os actos discricionários, são sempre também em certa medida praticados no uso de poderes vinculados, podem ser atacados contenciosamente com fundamento em qualquer dos vícios do acto administrativo. Assim:
- Podem ser impugnados com fundamento em incompetência;
- Podem ser impugnados com fundamento em vício de forma;
- Podem ser impugnados com fundamento em violação da lei;
- E podem ainda ser impugnados com fundamento em quaisquer defeitos da vontade, nomeadamente erro de facto, que é o mais frequente.
O “desvio de poder” não é, como normalmente se diz, a única ilegalidade possível no exercício de poderes discricionários fora do seu fim.
O reforço do controle jurisdicional do poder discricionário da Administração não será nunca obtido em larga escala pelo canal de desvio de poder, mas antes através do alargamento dos casos de incompetência, vício de forma e violação de lei no plano do exercício de poderes discricionários.
50. Distinção de Poder Discricionário de Outras Figuras
Há hoje em dia, inegavelmente, um controle jurisdicional, do exercício do poder discricionário. Por outro lado, pode perfeitamente acontecer que falte a possibilidade de controle jurisdicional por outras razões, que não a existência de poder discricionário. Há duas categorias:
A primeira categoria é constituída por umas quantas figuras que são diferentes do poder discricionário, e que têm um regime jurídico diferente do dele, pelo que são fáceis de distinguir do poder discricionário, chamar-lhe-emos figuras a fins do poder discricionário.
A segunda categoria é composta por aquelas figuras que conceptualmente são distintas do poder discricionário, mas que seguem o mesmo regime jurídico, e que por isso aparecem por vezes confundidas com ele, chamar-lhe-emos discricionariedade imprópria.
51. Figuras Afins do Poder Discricionário
a) Interpretação de conceitos vagos ou indeterminados: a interpretação é uma actividade vinculada, não é uma actividade administrativa.
b) Remissão da lei para normas extra-jurídicas:se é a própria que nos seus dispositivos expressamente remete para normas extra-jurídicas, não estamos no terreno da “discricionariedade técnica”, estamos sim no campo da vinculação.
52. Casos de “Discricionariedade Imprópria”
a) Liberdade probatória.
Consideramos serem três os casos principais a incluir nessa categoria:
- A “liberdade probatória”;
- A “discricionariedade técnica”;
- A “justiça administrativa”.
A “liberdade probatória”, é quando a lei dá à Administração a liberdade de, em relação aos factos que hajam de servir de base à aplicação do Direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas obtidas de harmonia com a sua própria convicção íntima.
Nestes casos não há discricionariedade, porque não há liberdade de escolha entre várias soluções igualmente possíveis, há sim uma margem de livre apreciação das provas com obrigação de apurar a única solução correcta.
53. (b) A “Discricionariedade Técnica”
Casos há em que as decisões da Administração só podem ser tomadas com base em estudos prévios de natureza técnica e segundo critérios extraídos de normas técnicas. O “dever de boa administração”.
Duas observações complementares:
A primeira para sublinhar que a figura da discricionariedade técnica, não se confunde com a liberdade probatória. Embora ambas se reconduzam a um género comum – o da discricionariedade imprópria –, a verdade é que se trata de espécies diferentes. Porque a discricionariedade técnica reporta-se à decisão administrativa, ao passo que a liberdade probatória tem a ver com a apreciação e valoração das provas relativas aos factos em que se há-de apoiar a decisão.
Há, todavia, um caso limite, em que, por excepção a esse princípio geral, a nossa jurisprudência admite a anulação jurisdicional de uma decisão técnica de Administração: é a hipótese de a decisão administrativa ter sido tomada com base em erro manifesto, ou segundo um critério ostensivamente inadmissível, ou ainda quando o critério adoptado se revele manifestamente desacertado e inaceitável. O Tribunal Administrativo pode anular a decisão tomada pela Administração – embora não possa nunca substitui-la por outra mais adequada.
54. (c) A “Justiça Administrativa”
A Administração Pública, no desempenho da função administrativa, é chamada a proferir decisões essencialmente baseadas em critérios de justiça material.
A Administração Pública não pode escolher como quiser entre várias soluções igualmente possíveis: para cada caso só há uma solução correcta, só há uma solução justa.
Mas esta terceira modalidade, a justiça administrativa, não é apenas a mistura entre liberdade probatória e discricionariedade técnica. Há um terceiro ingrediente neste tipo de decisões da Administração Pública, que faz a especificidade desta terceira categoria, e que é o dever de aplicar critérios de justiça. Critérios de justiça absoluta, e de justiça relativa.
55. Observações Finais
Estas são, pois, as três modalidades que nos parece dever distinguir: liberdade probatória, discricionariedade técnica e justiça administrativa.
Em qualquer delas pode haver, quanto ao conteúdo da decisão, recursos de carácter administrativo, ou seja, recursos a interpor perante órgãos da Administração Pública, mas o que nunca há é recurso contencioso. Só há recurso contencioso relativamente a aspectos em que tenha havido ofensa directa da lei aplicável.
No plano teórico, interessa sempre fazer distinções quando as realidades são distintas, mesmo que tais distinções não tenham consequências práticas. Se se trata de figuras que do ponto de vista conceptual não são poder discricionário, nós temos que saber distingui-las do poder discricionário, ainda que o regime jurídico aplicável seja o mesmo.
A distinção tem interesse porque, tratando-se de figuras cuja a natureza jurídica é diferente da do poder discricionário, é perfeitamente possível que no futuro elas venham a ter um regime jurídico diferente do regime do poder discricionário.
Aquilo que fica para a zona da discricionariedade administrativa propriamente dita acaba por ser muito menos do que se pensava inicialmente, e é em qualquer caso muito menos do que aquilo que a doutrina e a jurisprudência durante décadas têm pensado. Afinal, aquilo que sempre se julgou ser discricionariedade, muitas vezes o não é: designadamente, não é discricionariedade propriamente dita nem a liberdade probatória nem discricionariedade técnica, nem a justiça administrativa. Por consequência, a zona da discricionariedade propriamente dita é muito menos ampla do que aquilo que se poderia pensar.
Só há verdadeira e própria discricionariedade quando o critério da decisão administrativa seja um critério político. Em crítica a esta tese de Sainz Moreno, entende-se que, nem os critérios das decisões administrativas se esgotam na dicotomia critério político ou critério jurídico, nem é aceitável a ideia de que só há discricionariedade propriamente dita quando o critério da decisão seja político.
Com efeito, e por um lado, os critérios das decisões administrativas podem ser políticos, jurídicos, técnicos, morais, financeiros, etc. Nem todo o critério que não seja jurídico é necessariamente um critério político. Por um lado, se é certo que em nossa opinião Sainz tem razão ao afirmar que há discricionariedade pura quando o critério da decisão administrativa seja um critério político, já nos parece que ele se engana redondamente ao afirmar que só há discricionariedade quando o critério é político.
Conclui-se assim que, o campo da discricionariedade propriamente dita, embora cada vez mais reduzido, nos dias de hoje, não se confina todavia aos casos em que o critério de decisão administrativa seja um critério político, e muito menos àqueles casos em que não seja um critério jurídico. Para nós, o essencial do poder discricionário da Administração consiste na liberdade de escolha do poder entre várias soluções igualmente possíveis à face da lei.
56. Os princípios da Justiça e da Imparcialidade
Trata-se de uma série de limites ao poder discricionário da administração, vêm referidos nos arts. 266º/2 CRP e 6º CPA.
Enquanto o princípio da legalidade, o princípio da prossecução do interesse público e outros são princípios que vêm de há muito e que portanto já foram devidamente examinados e trabalhados, estes são novos e por conseguinte põe problemas ainda difíceis.
O Princípio da Justiça, significa que na sua actuação a Administração Pública deve harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados.
O Princípio da Justiça, tal como se encontra actualmente consagrado na Constituição, comporta, pelo menos três corolários, sob a forma de outros tantos “princípios”.
a) Princípio da justiça “strictu senso”: segundo este princípio, todo o acto administrativo praticado com base em manifesta injustiça é contrário à Constituição e, portanto, é ilegal, podendo ser anulado em recurso contencioso pelo Tribunal Administrativo competente.
b) Princípio da proporcionalidade:vem consagrado no art. 18º/2 da CRP, a propósito dos Direitos, Liberdades e Garantias: a lei ordinária só os pode restringir nos casos expressamente previstos na Constituição, “devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direito ou interesses constitucionalmente protegidos”. Também vem referido no art. 5º do CPA. O princípio da proporcionalidade proíbe, pois, sacrifício excessivo dos direitos e interesses dos particulares, as medidas restritivas devem ser proporcionais ao mal que pretendem evitar. Se forem desproporcionadas, constituirão um excesso de poder e, sendo contrárias ao princípio da justiça, violam a Constituição e são ilegais.
57. Garantias de Imparcialidade da Administração Pública
O Princípio da Imparcialidade consagrado no art. 266º da CRP e no art. 6º do CPA, significa, que a Administração deve comportar-se sempre com isenção e numa atitude de equidistância perante todos os particulares, que com ela encontrem em relação, não privilegiando ninguém, nem discriminando contra ninguém. A Administração Pública não pode conferir privilégios, só a lei o pode fazer; e também não pode impor discriminações, só a lei o pode também fazer.
Este princípio da imparcialidade tem os corolários seguintes:
a) Proibição de favoritismo ou perseguições relativamente aos particulares;
b) Proibição de os órgãos da Administração decisões sobre assuntos em que estejam pessoalmente interessados;
c) Proibição de órgãos da Administração ou por ela aprovados ou autorizados.
Casos de impedimento, art. 44º CPA, a lei obriga o órgão ou agente da Administração a comunicar a existência de impedimento. A comunicação deve ser feita a superior hierárquico ou ao presidente do órgão colegial, conforme for o caso. Se isto não for feito qualquer interessado poderá requerer a declaração de que existe um impedimento.
Deve o órgão em causa suspender imediatamente a sua actividade até à decisão do incidente.
Casos de escusa ou suspeição, são situações em que não existe proibição absoluta de intervenção absoluta mas em que esta deve ser excluída por iniciativa do próprio titular do órgão ou agente – a escusa – ou do cidadão interessado – a suspeição (art. 48º CPA).
Sanção, nenhuma das normas anteriormente referidas teria grande eficácia se não estivesse prevista a sanção aplicável no caso de elas não serem cumpridas.
58. Conceito de Organização
A organização pública é um grupo humano estruturado pelos representantes de uma comunidade com vista à satisfação de necessidades colectivas predeterminadas desta.
O conceito de organização pública integra quatro elementos:
a) Um grupo humano;
b) Uma estrutura, isto é, um modo peculiar de relacionamento dos vários elementos da organização entre si e com o meio social em que ela se insere;
c) O papel determinante dos representantes da colectividade do modo como se estrutura a organização;
d) Uma finalidade, a satisfação de necessidades colectivas predeterminadas.
59. Preliminares
Importa fazer três observações prévias.
A primeira consiste em sublinhar que as expressões pessoa colectiva pública e pessoa colectiva de Direito Público são sinónimas, tal como o são igualmente entre si pessoa colectiva privada e pessoa colectiva de Direito Privado.
Em segundo lugar, convém sublinhar desde já a enorme importância da categoria das pessoas colectivas públicas e da sua análise em Direito Administrativo. É que, na fase actual da evolução deste ramo de Direito e da Ciência que o estuda, em países como o nosso e em geral nos da família Romano-germânica, a Administração Pública é sempre representada, nas suas relações com os particulares, por pessoas colectivas públicas: na relação jurídico-administrativa, um dos sujeitos, pelo menos, é em regra uma pessoa colectiva.
Enfim, cumpre deixar claro que, ao fazer-se a distinção entre pessoas colectivas públicas e pessoas colectivas privadas, não se pretende de modo nenhum inculcar que as primeiras são as que actuam, sempre e apenas, sob a égide do Direito Público e as segundas as que agem, apenas e sempre, à luz do Direito Privado; nem tão-pouco se quer significar que umas só têm capacidade jurídica pública e que outras possuem unicamente capacidade jurídica privada.
60. Conceito
Pessoas colectivas públicas são entes colectivos criados por iniciativa pública para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos, dispondo de poderes políticos e estando submetidos a deveres públicos.
Vejamos em que consistem os vários elementos desta definição:
a) Trata-se de entidades criadas por iniciativa pública. O que significa que as pessoas colectivas públicas nascem sempre de uma decisão pública, tomada pela colectividade nacional, ou por comunidades regionais ou locais autónomas, ou proveniente de uma ou mais pessoas colectivas públicas já existentes: a iniciativa privada não pode criar pessoas colectivas públicas. As pessoas colectivas públicas são criadas por “iniciativa pública”, expressão ampla que cobre todas as hipóteses e acautela os vários aspectos relevantes:
b) As pessoas colectivas públicas são criadas para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos. Daqui decorre que as pessoas colectivas públicas, diferentemente das privadas, existem para prosseguir o interesse público – e não quaisquer outros fins. O interesse público não é algo que possa deixar de estar incluído nas atribuições de uma pessoa colectiva pública: é algo de essencial, pois ela é criada e existe para esse fim.
c) As pessoas colectivas públicas são titulares, em nome próprio, de poderes e deveres públicos. A referência à titularidade “em nome próprio” serve para distinguir as pessoas colectivas públicas das pessoas colectivas privadas que se dediquem ao exercício privado de funções públicas: estas podem exercer poderes públicos, mesmo poderes de autoridade, mas fazem-no em nome da Administração Pública, nunca em nome próprio.
61. Espécies
As categorias de pessoas colectivas públicas no Direito português actual, são seis:
a) O Estado;
b) Os institutos públicos;
c) As empresas públicas;
d) As associações públicas;
e) As autarquias locais;
f) As regiões autónomas.
Quais são os tipos de pessoas colectivas públicas a que essas categorias se reconduzem? São três:
a) Pessoas colectivas de população e território, ou de tipo territorial – onde se incluem o Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais;
b) As pessoas colectivas de tipo institucional – a que correspondem as diversas espécies de institutos públicos que estudámos, bem como as empresas públicas;
c) As pessoas de tipo associativo – a que correspondem as associações públicas.
62. Regime Jurídico
O regime jurídico das pessoas colectivas públicas não é um regime uniforme, não é igual para todas elas: depende da legislação aplicável. No caso das autarquias locais, todas as espécies deste género têm o mesmo regime, definindo basicamente na Constituição, na LAL e no CA. Mas já quanto aos institutos públicos e associações públicas, o regime varia muitas vezes de entidade para entidade, conforme a respectiva lei orgânica.
Da análise dos diversos textos que regulam as pessoas colectivas públicas, podemos concluir que os aspectos predominantes do seu regime são os seguintes:
1) Criação e extinção – são criadas por acto do poder central; mas há casos de criação por iniciativa pública local. Elas não se podem extinguir a si próprias, ao contrário do que acontece com as pessoas colectivas privadas, uma pessoa colectiva pública não pode ser extinta por iniciativa dos respectivos credores só por decisão pública;
2) Capacidade jurídica de Direito Privado e património próprio – todas as pessoas colectivas públicas possuem estas características, cuja a importância se salienta principalmente no desenvolvimento de actividade de gestão privada.
3) Capacidade de Direito Público – as pessoas colectivas públicas são titulares de poderes e deveres públicos. Entre eles, assumem especial relevância os poderes de autoridade, aqueles que denotam supremacia das pessoas colectivas públicas sobre os particulares e, nomeadamente, consistem no direito que essas pessoas têm de definir a sua própria conduta alheia em termos obrigatórios para terceiros, independentemente da vontade destes, o que naturalmente não acontece com as pessoas colectivas privadas.
4) Autonomia administrativa e financeira – as pessoas colectivas públicas dispõem de autonomia administrativa e financeira.
5) Isenções fiscais – é um traço característico e da maior importância.
6) Direito de celebrar contractos administrativos – as pessoas colectivas privadas não possuem, em regra, o direito de fazer contractos administrativos com particulares.
7) Bens do domínio público – as pessoas colectivas são ou podem ser, titulares do domínio público e não apenas de bens domínio privado.
8) Funcionários públicos – o pessoal das pessoas colectivas públicas está submetido ao regime da função pública, e não ao do contracto individual de trabalho. Isto por via de regra: as empresas públicas constituem importante excepção a tal princípio.
9) Sujeição a um regime administrativo de responsabilidade civil – pelos prejuízos que causarem a outrem, as pessoas colectivas públicas respondem nos termos da legislação própria do Direito Administrativo, e não nos termos da responsabilidade regulada pelo Código Civil.
10) Sujeição da tutela administrativa – a actuação destas pessoas colectivas está sujeita à tutela administrativa do Estado.
11) Sujeição à fiscalização do Tribunal de Contas – as contas das pessoas colectivas públicas estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, também aqui com a excepção das empresas públicas.
12) Foro administrativo – as questões surgidas da actividade destas pessoas colectivas pertencem à competência dos Tribunais do contencioso administrativo, e não à dos Tribunais Judiciais.
63. Órgãos
A estes cabe tomar decisões em nome da pessoa colectiva ou, noutra terminologia, manifestar a vontade imputável à pessoa colectiva (art. 2º/2 CPA). São centros de imputação de poderes funcionais.
A respeito da natureza dos órgãos das pessoas colectivas debatem-se duas grandes concepções:
a) A primeira, que foi defendida por Marcello Caetano, considera que os órgãos são instituições, e não indivíduos.
b) A segunda, que foi designadamente defendida entre nós por Afonso Queiró e Marques Guedes, considera que os órgãos são os indivíduos, e não as instituições.
Há fundamentalmente três grandes perspectivas na teoria geral do Direito Administrativo – a da organização administrativa, e da actividade administrativa, e das garantias dos particulares. Ora, pondo de lado a terceira, que não tem a ver com a questão que se está a analisar, tudo depende de nos situarmos numa ou noutra das perspectivas indicadas.
Se nos colocarmos na perspectiva da organização administrativa – isto é, na perspectiva em que se analisa a estrutura da Administração Pública – é evidente que os órgãos têm de ser concebidos como instituições.
O que se analisa é a natureza de um órgão, a sua composição, o seu funcionamento, o modo de designação dos seus titulares, o estatuto desses titulares, os poderes funcionais atribuídos a cada órgão, etc. Por conseguinte, quando se estuda estas matérias na perspectiva da organização administrativa, o órgão é uma instituição; o indivíduo é irrelevante.
Mas, se mudar de posição e nos colocarmos na perspectiva da actividade administrativa – isto é, na perspectiva da Administração a actuar, a tomar decisões, nomeadamente a praticar actos, ou seja, por outras palavras, se deixar-mos a análise estática da Administração e passar-se à análise dinâmica –, então veremos que o que aí interessa ao Direito é o órgão como indivíduo: quem decide, quem delibera, são os indivíduos, não são centros institucionalizados de poderes funcionais.
Para nós, os órgãos da Administração (isto é, das pessoas colectivas públicas que integram a Administração) devem ser concebidos como instituições para efeitos de teoria da organização administrativa, e como indivíduos para efeitos de teoria da actividade administrativa.
64. Classificação dos Órgãos
Podem-se classificar de várias maneiras, mas as mais importantes são:
a) Órgãos singulares e colegiais: são órgãos “singulares” aqueles que têm apenas um titular; são “colegiais” os órgãos compostos por dois ou mais titulares. O órgão colegial na actualidade tem, no mínimo, três titulares, e deve em regra ser composto por número ímpar de membros.
b) Órgãos centrais e locais: órgãos “centrais” são aqueles que têm competência sobre todo o território nacional; órgãos “locais” são os que têm a sua competência limitada a uma circunscrição administrativa, ou seja, apenas a uma parcela do território nacional.
c) Órgãos primários, secundários e vicários: órgãos “primários” são aqueles que dispõem de uma competência própria para decidir as matérias que lhes estão confiadas; órgãos “secundários” são os que apenas dispõem de uma competência delegada; e órgãos “vicários” são aqueles que só exercem competência por substituição de outros órgãos.
d) Órgãos representativos e órgãos não representativos: órgãos “representativos” são aqueles cujos titulares são livremente designados por eleição. Os restantes são órgãos “não representativos”.
e) Órgãos activos, consultivos e de controle: órgãos “activos” são aqueles a quem compete tomar decisões ou executá-las. Órgãos “consultivos” são aqueles cuja função é esclarecer os órgãos activos antes de estes tomarem uma decisão, nomeadamente através da emissão de pareceres. Órgãos “de controle” são aqueles que têm por missão fiscalizar a regularidade do funcionamento de outros órgãos.
f) Órgãos decisórios e executivo: os órgãos activos, podem por sua vez classificar-se em decisórios e executivos. São órgãos “decisórios” aqueles a quem compete tomar decisões. São órgãos “executivos” aqueles a quem compete executar tais decisões, isto é, pô-las em prática. Dentro dos órgãos decisórios, costuma-se reservar-se a designação de órgãos “deliberativos” aos que tenham carácter geral.
g) Órgãos permanentes e temporários: são órgãos “permanentes” aqueles que segundo a lei têm duração indefinida; são órgãos “temporários” os que são criados para actuar apenas durante um certo período.
h) Órgãos simples e órgãos complexos: os órgãos “simples” são os órgãos cuja a estrutura é unitária, a saber, os órgãos singulares e os órgãos colegiais cujos os titulares só podem actuar colectivamente quando reunidos em conselho. Os órgãos “complexos” são aqueles cuja estrutura é diferenciada, isto é, aqueles que são constituídos por titulares que exercem também competências próprias a título individual e são em regra auxiliados por adjuntos, delegados e substitutos.
65. Dos Órgãos Colegiais em Especial
Há no Código do Procedimento Administrativo toda uma secção que se ocupa desta matéria – secção II do cap. I da Parte II, intitulada “Dos órgãos colegiais”, que integra os arts. 14º a 28º do CPA.
Principais regras em vigor no Direito português sobre a constituição e funcionamento dos órgãos colegiais.
a) Composição do órgão (art. 14º/1 CPA) e à sua composição;
b) Reuniões (arts. 16º e 17º CPA) e às sessões;
c) Marcação e convocação das reuniões (arts. 17º e 21º CPA) e à ordem do dia (arts. 18º e 19º CPA);
d) Deliberação e votação;
e) Quórum da reunião (art. 22º CPA) e ao quórum da votação;
f) Formas de votação (art. 24º CPA);
g) Formação de maiorias (art. 25º CPA);
h) Voto de qualidade (art. 26º CPA) e voto de desempate;
i) Demissão, à dissolução e à perda de mandato (art. 9º e 13º da Lei n.º 87/89, de 9 de Setembro).
66. Atribuições e Competência
Os fins das pessoas colectivas públicas chamam-se “atribuições”. Estas são por conseguinte, os fins e interesses que a lei incumbe as pessoas colectivas públicas de prosseguir.
“Competência”é o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecução das atribuições das pessoas colectivas públicas.
Qualquer órgão da Administração, ao agir, conhece e encontra pela frente uma dupla limitação: pois por um lado, está limitado pela sua própria competência – não podendo, nomeadamente, invadir a esfera de competência dos outros órgãos da mesma pessoa colectiva –; e, por outro lado, está limitado pelas atribuições da pessoa colectiva em cujo o nome actua – não podendo, designadamente, praticar quaisquer actos sobre matéria estranha às atribuições da pessoa colectiva a que pertence.
Os actos praticados fora das atribuições são actos nulos, os praticados apenas fora da competência do órgão que os pratica são actos anuláveis.
Tudo depende de a lei ter repartido, entre os vários órgãos da mesma pessoa colectiva, apenas competência para prosseguir as atribuições desta, ou as próprias atribuições com a competência inerente.
67. Da Competência em Especial
O primeiro princípio que cumpre sublinhar desde já é o de que a competência só pode ser conferida, delimitada ou retirada pela lei: é sempre a lei que fixa a competência dos órgãos da Administração Pública (art. 29º/1 CPA). É o princípio da legalidade da competência, também expresso às vezes, pela ideia de que a competência é de ordem pública.
Deste princípio decorrem alguns corolários da maior importância:
1) A competência não se presume: isto quer dizer que só há competência quando a lei inequivocamente a confere a um dado órgão.
2) A competência é imodificável: nem a Administração nem os particulares podem alterar o conteúdo ou a repartição da competência estabelecidos por lei.
3) A competência é irrenunciável e inalienável: os órgãos administrativos não podem em caso algum praticar actos pelos quais renunciem os seus poderes ou os transmitam para outros órgãos da Administração ou para entidades privadas. Esta regra não obsta a que possa haver hipóteses de transferência do exercício da competência – designadamente, a delegação de poderes e a concessão –, nos casos e dentro dos limites em que a lei o permitir (art. 29º/1/2 CPA).
68. Critérios de Delimitação da Competência
A distribuição de competências pelos vários órgãos de uma pessoa colectiva pode ser feita em função de quatro critérios:
1) Em razão da matéria;
2) Em razão da hierarquia: quando, numa hierarquia, a lei efectua uma repartição vertical de poderes, conferindo alguns ao superior e outros ao subalterno, estamos perante uma delimitação da competência em razão da hierarquia;
3) Em razão do território: a repartição de poderes entre órgãos centrais e órgãos locais, ou a distribuição de poderes por órgãos locais diferentes em função das respectivas áreas ou circunscrições, é uma delimitação da competência em razão do território;
4) Em razão do tempo: em princípio, só há competência administrativa em relação ao presente: a competência não pode ser exercida nem em relação ao passado, nem em relação ao futuro.
Um acto administrativo praticado por certo órgão da Administração contra as regras que delimitam a competência dir-se-á ferido de incompetência.
Estes quatro critérios são cumuláveis e todos têm de actuar em simultâneo.
69. Espécies de Competências
a) Quanto ao modo de atribuição da competência:segundo este critério, a competência pode ser explícita ou implícita. Diz-se que a competência é “explícita” quando a lei confere por forma clara e directa; pelo contrário, é “implícita” a competência que apenas é deduzida de outras determinações legais ou de certos princípios gerais do Direito Público.
b) Quando aos termos de exercício da competência: a competência pode ser “condicionada” ou “livre”, conforme o seu exercício esteja ou não dependente de limitações específicas impostas por lei ou ao abrigo da lei.
c) Quanto à substância e efeitos da competência: à luz deste terceiro preceito, fala-se habitualmente em competência dispositiva e em competência revogatória. A “competência dispositiva” é o poder de emanar um dado acto administrativo sobre uma matéria, pondo e dispondo acerca do assunto; a “competência revogatória” é o poder de revogar esse primeiro acto, com ou sem possibilidade de o substituir por outro diferente.
d) Quanto à titularidade dos poderes exercidos: se os poderes exercidos por um órgão da Administração são poderes cuja titularidade pertence a esse mesmo órgão, diz-se que a sua competência é uma “competência própria”; se, diferentemente, o órgão administrativo exerce nos termos da lei uma parte da competência de outro órgão, cujo o exercício lhe foi transferido por delegação ou por concessão, dir-se-á que essa é uma “competência delegada” ou uma “competência concedida”.
e) Quanto ao número de órgãos a que a competência pertence: quando a competência pertence a um único órgão, que a exerce sozinho, temos uma “competência singular”; a “competência conjunta” é a que pertence simultaneamente os dois ou mais órgãos diferentes, tendo de ser exercida por todos eles em acto único.
f) Quanto à inserção da competência nas relações inter-orgânicas: sob esta óptica, a competência pode ser “dependente” ou “independente”, conforme o órgão seu titular esteja ou não integrado numa hierarquia e, por consequência, se ache ou não sujeito ao poder de direcção de outro órgão e ao correspondente dever de obediência. Dentro da competência dependente há a considerar os casos de competência comum e de competência própria: diz-se que há “competência comum” quando tanto o superior como o subalterno podem tomar decisões sobre o mesmo assunto, valendo como vontade manifestada; e há “competência própria”, pelo contrário, quando o poder de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por lei ao órgão subalterno.
Por seu turno, dentro da competência própria, há ainda a considerar três sub-hipóteses:
- Competência separada;
- Competência reservada;
- Competência exclusiva.
g) Competência objectiva e subjectiva:esta distinção aparece feita no art. 112º/8 da CRP. Conjunto de poderes funcionais para decidir sobre certas matérias. E “competência subjectiva” é uma expressão sem sentido, que pretende significar “a indicação do órgão a quem é dada uma certa competência”.
70. Relações Inter-orgânicas e Relações Intersubjectivas
Relações inter-orgânicas são as que se estabelecem no âmbito de uma pessoa colectiva pública (entre órgãos de uma mesma pessoa colectiva); relações intersubjectivas são as que ligam (órgãos de) duas pessoas colectivas públicas.
71. Regras Legais Sobre a Competência
O Código do Procedimento Administrativo trouxe algumas regras inovadoras em matéria de competência dos órgãos administrativos. Assim:
- A competência fixa-se no momento em que se inicia o procedimento, sendo irrelevantes as modificações de direito que ocorram posteriormente (art. 30º/1/2 CPA). Quando o órgão competente em razão do território passar a ser outro, o processo deve ser-lhe remetido oficiosamente (n.º 3).
- Se a decisão final de um procedimento depender de uma questão que seja da competência de outro órgão administrativo ou dos Tribunais (questão prejudicial), deve o órgão competente suspender a sua actuação até que aqueles se pronunciem, salvo se da não resolução imediata do assunto resultarem graves prejuízos (art. 31º/1/2 CPA).
- Antes de qualquer decisão, o órgão administrativo deve certificar-se de que é competente para conhecer da questão que vai decidir (art. 33º/1 CPA): é o auto-controle da competência (art. 42º CPA).
- Quando o particular, por erro desculpável e dentro do prazo legal, dirigir um requerimento a um órgão que se considere a si mesmo incompetente para tratar do assunto, a lei manda proceder de uma das formas seguintes (art. 34º/1 CPA):
a) Se o órgão competente pertencer à mesma pessoa colectiva – incompetência relativa –, o requerimento ser-lhe-á enviado oficiosamente (por iniciativa da própria administração), e disso se notificará o particular;
b) Se o órgão considerado competente pertencer a outra pessoa colectiva – incompetência absoluta –, o requerimento é devolvido ao seu autor, acompanhado da indicação da entidade a quem se deverá dirigir. Há um prazo idêntico ao inicial para apresentar o requerimento à entidade competente (n.º 2);
c) Se o erro do particular for qualificado como indesculpável, o requerimento não será apreciado, nem oficiosamente remetido à entidade competente, disto se notificando o particular no prazo máximo de 48 horas (n.º 3 e 34º/4 CPA).
72. Conflitos de Atribuições e de Competência
Disputas ou litígios entre órgãos da Administração acerca das atribuições ou competências que lhes cabe prosseguir ou exercer. Uns e outros, por sua vez, podem ser positivos ou negativos.
Assim, diz-se que há um conflito positivo quando dois ou mais órgãos da Administração reivindicam para si a prossecução da mesma competência; e que há conflito negativo quando dois ou mais órgãos consideram simultaneamente que lhes faltam as atribuições ou a competência para decidir um dado caso concreto.
Por outro lado, entende-se por conflito de competência aquele que se traduz numa disputa acerca da existência ou do exercício de um determinado poder funcional; e por conflito de atribuições aquele em que a disputa versa sobre a existência ou a prossecução de um determinado interesse público.
Refira-se ainda que é costume falar em conflito de jurisdição quando o litígio opõe órgãos administrativos e órgão judiciais, ou órgãos administrativos e órgãos legislativos.
O Código do Procedimento Administrativo veio trazer critérios gerais de solução:
- Se envolvem órgãos de pessoas colectivas diferentes, os conflitos são resolvidos pelos Tribunais Administrativos, mediante recurso contencioso, na falta de acordo entre os órgãos em conflito (art. 42º/2-a);
- Se envolverem órgãos de ministérios diferentes, na falta de acordo os conflitos serão resolvidos pelo Primeiro-ministro, porque é ele que constitucionalmente compete a coordenação inter-ministrial (art. 204º/1-a CRP, art. 42º/2-b CPA); se envolverem órgãos do mesmo ministério ou pessoas colectivas autónomas sujeitas ao poder de superintendência do mesmo Ministro, na falta de acordo os conflitos são resolvidos pelo respectivo Ministro (art. 42º/2-c CPA);
- Se os conflitos envolverem órgãos subalternos integrados na mesma hierarquia, serão resolvidos pelo seu comum superior de menos categoria hierárquica (art. 42º/3 CPA).
Embora o Código do Procedimento Administrativo não diga expressamente, está implícito no seu art. 43º, que a Administração Pública deve dar preferência à resolução administrativa dos conflitos sobre a sua resolução judicial.
A resolução administrativa dos conflitos pode ser promovida por duas formas diversas (art. 43º CPA):
a) Por iniciativa de qualquer particular interessado, isto é, que esteja prejudicado pelo conflito;
b) Oficiosamente, quer por iniciativa privada suscitada pelos órgãos em conflito, “logo que dele tenham conhecimento”, quer pelo próprio órgãos competente para a decisão, se for informado do conflito.
73. Preliminares
Os serviços públicos constituem as células que compões internamente as pessoas colectivas públicas.
A pessoa colectiva pública é o sujeito de Direito, que trava relações jurídicas com outros sujeitos de Direito, ao passo que o serviço público é uma organização que, situada no interior da pessoa colectiva pública e dirigida pelos respectivos órgãos, desenvolve actividades de que ela carece para prosseguir os seus fins.
74. Conceito
Os “serviços públicos”, são as organizações humanas criadas no seio de cada pessoa colectiva pública com o fim de desempenhar as atribuições desta, sob a direcção dos respectivos órgãos.
- Os serviços públicos são organizações humanas, isto é, são estruturas administrativas accionadas por indivíduos, que trabalham ao serviço de certa entidade pública;
- Os serviços públicos existem no seio de cada pessoa colectiva pública: não estão fora dela, mas dentro; não gravitam em torno da pessoa colectiva, são as células que a integram;
- Os serviços públicos são criados para desempenhar as atribuições da pessoa colectiva pública;
- Os serviços públicos actuam sob a direcção dos órgãos das pessoas colectivas públicas: quem toma as decisões que vinculam a pessoa colectiva pública perante o exterior são os órgãos dela; e quem dirige o funcionamento dos serviços existentes no interior da pessoa colectiva são também os seus órgãos.
Os serviços públicos desenvolvem na sua actuação quer na fase preparatória da formação da vontade do órgão administrativo, quer na fase que se segue à manifestação daquela vontade, cumprindo e fazendo cumprir aquilo que tiver sido determinado. Os serviços públicos são, pois, organizações que levam a cabo as tarefas de preparação e execução das decisões dos órgãos das pessoas colectivas, a par do desempenho das tarefas concretas em que se traduz a prossecução das atribuições dessas pessoas colectivas.
75. Espécies
Os serviços públicos podem ser classificados segundo duas perspectivas diferentes – a perspectiva funcional e a perspectiva estrutural.
a) Os serviços públicos como unidades funcionais: À luz de uma consideração funcional, os serviços públicos distinguem-se de acordo com os seus fins.
b) Os serviços públicos como unidades de trabalho: segundo uma perspectiva estrutural, os serviços públicos distinguem-se não já segundo os seus fins, mas antes segundo o tipo de actividades que desenvolvem.
Como se relacionam entre si os departamentos e os serviços públicos enquanto unidades de trabalho?
Em cada departamento tenderão a existir unidades de trabalho diferenciadas, predominando em cada um aquelas cuja actividade se relacione mais intimamente com o objecto específico de serviço.
76. Regime Jurídico
Os princípios fundamentais do regime jurídico dos serviços públicos são os seguintes:
a) O serviço releva sempre de uma pessoa colectiva pública: qualquer serviço público está sempre na dependência directa de um órgão da Administração, que sobre ele exerce o poder de direcção e a cujas ordens e instruções, por isso mesmo, o serviço público deve obediência;
b) O serviço público está vinculado à prossecução do interesse público: os serviços públicos são elementos da organização de uma pessoa colectiva pública. Estão pois, vinculados à prossecução das atribuições que a lei pusera cargo dela;
c) Compete à lei criar ou extinguir serviços públicos: qualquer serviço público, seja ele ministério, direcção-geral ou outro, só por lei (em sentido material) pode ser criado ou extinto.
d) A organização interna dos serviços públicos é matéria regulamentar: contudo, a prática portuguesa é no sentido de a organização interna dos serviços públicos do Estado ser feita e modificada por decreto-lei, o que é responsável, pois devia ser usada para esse fim a forma de decreto regulamentar;
e) O regime de organização e funcionamento de qualquer serviço público é modificável: porque só assim se pode corresponder à natural variabilidade do interesse público, que pode exigir hoje o que ontem não exigia ou reprovava, ou deixar de impor o que anteriormente considerava essencial;
f) A continuidade dos serviços públicos deve ser mantida: pode e deve ser assegurado o funcionamento regular dos serviços públicos, pelo menos essenciais, ainda que para tanto seja necessário empregar meios de autoridade, como por exemplo a requisição civil;
g) Os serviços públicos devem tratar e servir todos os particulares em pé de igualdade: trata-se aqui de um corolário do princípio da igualdade, constitucionalmente estabelecido (art. 13º CRP). Isto é particularmente importante no que diz respeito às condições de acesso dos particulares aos bens, utilizados pelos serviços públicos ao público em geral;
h) A utilização dos serviços públicos pelos particulares é em princípio onerosa: os utentes deverão pois pagar uma taxa, como contrapartida do benefício que obtêm. Mas há serviços públicos que a lei, excepcionalmente, declara gratuitos. Os serviços públicos não têm fim lucrativo, excepto se se encontrarem integrados em empresas públicas;
i) Os serviços públicos podem gozar de exclusivo ou actuar em concorrência: tudo depende do que for determinado pela Constituição e pela lei. Quanto aos de âmbito nacional, o assunto é, em princípio, objecto de regulamentação genérica (art. 87º/3 CRP, Lei n.º 46/77, de 8 de Julho, e DL n.º 406/83 de 19 de Novembro);
j) Os serviços públicos podem actuar de acordo com o Direito Público quer com o Direito Privado: é o que resulta do facto de, as pessoas colectivas públicas disporem simultaneamente de capacidade de Direito Público e de capacidade de Direito Privado. A regra geral do nosso país é de que os serviços públicos actuam predominantemente segundo o Direito Público, excepto quando se achem integrados em empresas públicas, caso em que agirão predominantemente segundo o Direito Privado;
l) A lei adquire vários modos de gestão dos serviços públicos: por via de regra, os serviços públicos são geridos por uma pessoa colectiva pública;
m) Os utentes do serviço público ficam sujeitos a regras que os colocam numa situação jurídica especial: é o que a doutrina alemã, denomina como “relações especiais de poder”. As relações jurídicas que se estabelecem entre os utentes do serviço público e a Administração são diferentes das relações gerais que todo o cidadão trava com o Estado. Os utentes dos serviços públicos acham-se submetidos a uma forma peculiar de subordinação aos órgãos e agentes administrativos, que tem em vista criar e manter as melhores condições de organização e funcionamento dos serviços, e que se traduz no dever de obediência em relação a vários poderes de autoridade;
n) Natureza jurídica do acto criador da relação de utilização do serviço público pelo particular: tem, regra geral, a natureza do contracto administrativo – contracto, porque entende-se que a fonte dessa relação jurídica é um acordo de vontades, um acto jurídico bilateral; e administrativo, porque o seu objecto é a utilização de um serviço público e o seu principal efeito é a criação de uma relação jurídica administrativa (art. 178º/1 CPA).
77. Organização dos Serviços Públicos
Os Serviços Púbicos, podem ser organizados segundo três critérios – organização horizontal, territorial e vertical. No primeiro caso, os serviços organizam-se em razão da matéria ou do fim; no segundo, em razão do território; no último em razão da hierarquia.
A organização horizontal, dos serviços públicos atende, por um lado, à distribuição dos serviços pelas pessoas colectivas públicas e, dentro destas, à especialização dos serviços segundo o tipo de actividades a desempenhar. É através da organização horizontal que se chega à consideração das diferentes unidades funcionais e dentro delas, das diferentes unidades de trabalho.
A organização territorial, remete-nos para a distinção entre serviços centrais e serviços periféricos, consoante os mesmos tenham um âmbito de actuação nacional ou meramente localizado em áreas menores. Trata-se de uma organização “em profundidade” dos serviços públicos, na qual o topo é preenchido pelos serviços centrais, e os diversos níveis, à medida que se caminha para a base, por serviços daqueles dependentes e actuando ao nível de circunscrições de âmbito gradualmente menor.
A terceira modalidade de organização de serviços públicos é a organização vertical ou hierárquica, que genericamente, se traduz na estruturação dos serviços em razão da sua distribuição por diversos graus ou escalões do topo à base, que se relacionam entre si em termos de supremacia e subordinação.
78. Conceito de Hierarquia Administrativa
A “hierarquia” é o modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vínculo jurídico que confere ao superior o poder de direcção e impõe ao subalterno o dever de obediência.
E o tipo de relacionamento interorgânico que caracteriza a burocracia.
O modelo hierárquico caracteriza-se pelos seguintes aspectos:
a) Existência de um vínculo entre dois ou mais órgãos e agentes administrativos: para haver hierarquia é indispensável que existam, pelo menos, dois órgãos administrativos ou um órgão e um agente (superior e subalterno)
b) Comunidade de atribuições entre elementos da hierarquia: na hierarquia é indispensável que tanto o superior como o subalterno actuem para a prossecução de atribuições comuns;
c) Vínculo jurídico constituído pelo poder de direcção e pelo dever de obediência: entre superior e subalterno há um vínculo jurídico típico, chamado “relação hierárquica”.
79. Espécies
A principal distinção de modalidades de hierarquia é a que distingue entre hierarquia interna e hierarquia externa.
A hierarquia interna, é um modelo de organização da Administração que tem por âmbito natural o serviço público.
Consiste a hierarquia interna num modelo em que se toma a estrutura vertical como directriz, para estabelecer o ordenamento das actividades em que o serviço se traduz: a hierarquia interna é uma hierarquia de agentes.
Não está em causa, directamente, o exercício da competência de uma pessoa colectiva pública, mas o desempenho regular das tarefas de um serviço público: prossecução de actividades, portanto, e não prática de actos jurídicos.
A “hierarquia interna” vem a ser, pois, aquele modelo vertical de organização interna dos serviços públicos que assenta na diferenciação entre superiores e subalternos.
A hierarquia externa, toma a estrutura vertical como directriz, mas desta feita para estabelecer o ordenamento dos poderes jurídicos em que a competência consiste: a hierarquia externa é uma hierarquia de órgãos.
Os vínculos de superioridade e subordinação estabelecem-se entre órgãos da Administração. Já não está em causa a divisão do trabalho entre agentes, mas a repartição das competências entre aqueles a quem está confiado o poder de tomar decisões em nome da pessoa colectiva.
80. Conteúdo. Os Poderes do Superior
São basicamente três: o poder de direcção, o poder de supervisão e o poder disciplinar. Deles o primeiro é o principal poder da relação hierárquica.
a) O “poder de direcção” consiste na faculdade de o superior dar ordens e instruções, em matéria de serviço, ao subalterno. As “ordens” traduzem-se em comandos individuais e concretos: através delas o superior impõe aos subalternos a adopção de uma determinada conduta específica. Podem ser dadas verbalmente ou por escrito. As “instruções” traduzem-se em comandos gerais e abstractos: através delas o superior impõe aos subalternos a adopção, para futuro, de certas condutas sempre que se verifiquem as situações previstas. Denominam-se circulares as “instruções” transmitidas por escrito e por igual a todos os subalternos. De salientar que o poder de direcção não carece de consagração legal expressa, tratando-se de um poder inerente ao desempenho das funções de chefia. As manifestações do poder de direcção se esgotam no âmbito da relação hierárquica, não produzindo efeitos jurídicos externos.
b) O “poder de supervisão”, consiste na faculdade de o superior revogar ou suspender os actos administrativos praticados pelo subalterno. Este poder pode ser exercido por duas maneiras: por iniciativa do superior, que para o efeito evocará a resolução do caso; ou em consequência de recurso hierárquico perante ele interposto pelo interessado.
c) O “poder disciplinar”, por último, consiste na faculdade de o superior punir o subalterno, mediante a aplicação de sanções previstas na lei em consequência das infracções à disciplina da função pública cometidas.
Outros poderes normalmente integrados na competência dos superiores hierárquicos, ou que se discute se o são ou não, são os seguintes:
a) O “poder de inspecção”, é a faculdade de o superior fiscalizar continuamente o comportamento dos subalternos e o funcionamento dos serviços, a fim de providenciar como melhor entender e de, eventualmente, mandar proceder a inquérito ou a processo disciplinar.
b) O “poder de decidir recursos”, consiste na faculdade de o superior reapreciar os casos primariamente decididos pelos subalternos, podendo confirmar ou revogar (e eventualmente substituir) os actos impugnados. A este meio de impugnação dos actos do subalterno perante o respectivo superior chama-se “recurso hierárquico”.
c) O “poder de decidir conflitos de competência”, é a faculdade de o superior declarar, em casos de conflito positivo ou negativo entre subalternos seus, a qual deles pertence a competência conferida por lei. Este poder pode ser exercido por iniciativa do superior, a pedido de um dos subalternos envolvidos no conflito ou de todos eles, ou mediante requerimento de qualquer particular interessado (arts. 42º 43º CPA).
d) O “poder de substituição”, é a faculdade de o superior exercer legitimamente competências conferidas, por lei ou delegação de poderes, ao subalterno.
81. Em Especial, o Dever de Obediência
O “dever de obediência” consiste na obrigação de o subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objecto de serviço e sob a forma legal. Da noção enunciada, resultam os requisitos deste dever.
a) Que a ordem ou as instruções provenham de legítimo superior hierárquico do subalterno em causa;
b) Que a ordem ou as instruções sejam dadas em matéria de serviço;
c) E que a ordem ou as instruções revistam a forma legalmente prescrita.
Consequentemente, não existe dever de obediência quando, por hipótese, o comando emane de quem não seja legítimo superior do subalterno – por não ser órgão da Administração, ou por não pertencer à cadeia hierárquica em que o subalterno está inserido; quando uma ordem respeite a um assunto da vida particular do superior ou do subalterno; ou quando tenha sido verbalmente se a lei exigia que fosse escrita.
Para a corrente hierárquica, existe, sempre o dever de obediência, não assistindo ao subalterno o direito de interpretar ou questionar a legalidade das determinações do superior. Admitir o contrário, seria subversão de razão de ser da hierarquia. Já para a corrente legalista, não existe dever de obediência em relação a ordens julgadas ilegais. Numa primeira formulação, mais restritiva, aquele dever cessa apenas se a ordem implicar a prática de um acto criminoso. Numa outra opinião intermédia, o dever de obediência cessa se a ordem for patente e inequivocamente ilegal, por ser contrária à letra ou ao espírito da lei: consequentemente, há que obedecer se houver mera divergência de entendimento ou interpretação quanto à formulação legal do comando. Por fim, uma terceira formulação, ampliativa, advoga que não é devida obediência à ordem ilegal, seja qual for o motivo da ilegalidade: acima do superior está a lei, e entre o cumprimento da ordem e o cumprimento da lei o subalterno deve optar pelo respeito à segunda. O sistema que prevalece é um sistema legalista mitigado, que resulta do art. 271º/2/3 CRP e do Estatuto Disciplinar de 1984, art. 10º, assim:
a) Casos em que não há dever de obediência:
- Não há dever de obediência senão em relação às ordens ou instruções emanadas do legítimo superior hierárquico, em objecto de serviço e com a forma legal (art. 271º/2 CRP e art. 3º/7 Estatuto);
- Não há dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a prática de qualquer crime (art. 271º/3 CRP) ou quando as ordens ou instruções provenham de acto nulo (art. 134º/1 CPA).
b) Casos em que há dever de obediência:
- Todas as restantes ordens ou instruções, isto é, as que emanarem de legítimo superior hierárquico, em objecto de serviço, com a forma legal, e não implicarem a prática de um crime nem resultarem de um acto nulo, devem ser cumpridas pelo subalterno;
- Contudo, se forem dadas ordens ou instruções ilegais, o funcionário ou agente que lhes der cumprimento só ficará excluído da responsabilidade pelas consequências da execução da ordem se antes da execução tiver reclamado ou tiver exigido a transmissão ou confirmação delas por escrito, fazendo expressa menção de que considera ilegais as ordens ou instruções recebidas.
· A execução da ordem pode ser demorada sem prejuízo para o interesse público: neste caso, o funcionário ou agente pode legitimamente retardar a execução até receber a resposta do superior sem que por esse motivo incorra em desobediência;
· A demora na execução da ordem pode causar prejuízo ao interesse público: neste caso, o funcionário ou agente subalterno deve comunicar logo por escrito ao seu imediato superior hierárquico os termos exactos da ordem recebida e do pedido formulado, bem como a não satisfação deste, e logo a seguir executará a ordem, sem que por esse motivo possa ser responsabilizado.
As leis ordinárias que imponham o dever de obediência a ordens ilegais só serão legítimas se, e na medida em que, puderem ser consideradas conformes à Constituição. Ora, esta é claríssima ao exigir a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à lei – princípio da legalidade (art. 266º/2). Há no entanto, um preceito constitucional que expressamente legítima o dever de obediência às ordens ilegais que não impliquem a prática de um crime (art. 271º/3 CRP). O dever de obediência a ordens ilegais é, na verdade, uma excepção do princípio da legalidade, mas é uma excepção que é legitimada pela própria Constituição. Isso não significa, porém, que haja uma especial legalidade interna: uma ordem ilegal, mesmo quando tenha de ser acatada, é sempre uma ordem ilegal – que responsabiliza nomeadamente, o seu autor e, eventualmente, também a própria Administração.
82. Conceito
Tanto o sistema da concentração como o sistema da desconcentração dizem respeito à organização administrativa de uma determinada pessoa colectiva pública. Mas o problema da maior ou menor concentração ou desconcentração existente não tem nada a ver com as relações entre o Estado e as demais pessoas colectivas: é uma questão que se põe apenas dentro do Estado, ou apenas dentro de qualquer outra entidade pública.
A concentração ou desconcentração têm como pano de fundo a organização vertical dos serviços públicos, consistindo basicamente na ausência ou na existência de distribuição vertical de competência entre os diversos graus ou escalões da hierarquia.
Assim a “concentração de competência”, ou a “administração concentrada” é o sistema em que o superior hierárquico mais elevado é o único órgão competente para tomar decisões, ficando os subalternos limitados às tarefas de preparação e execução das decisões daquele. Por seu turno, a “desconcentração de competência”, ou “administração desconcentrada”, é o sistema em que o poder decisório se reparte entre superior e um ou vários órgãos subalternos, os quais, todavia, permanecem, em regra, sujeitos à direcção e supervisão daquele.
A desconcentração traduz-se num processo de descongestionamento de competências, conferindo-se a funcionários ou agentes subalternos certos poderes decisórios, os quais numa administração concentrada estariam reservados exclusivamente ao superior.
Não existem sistemas integralmente concentrados, nem sistemas absolutamente desconcentrados. O que normalmente sucede é que os sistemas se nos apresentam mais ou menos concentrados – ou mais ou menos desconcentrados. Entre nós, o princípio da desconcentração administrativa encontra consagração constitucional no art. 267º/2 CRP.
83. Vantagens e Inconvenientes
A principal razão pela qual se desconcentram competências consiste em procurar aumentar a eficiência dos serviços públicos.
Por outro lado, há quem contraponha a estas vantagens da desconcentração certos inconvenientes: em primeiro lugar, diz-se, a multiplicidade dos centros decisórios pode inviabilizar uma actuação harmoniosa, coerente e concertada da Administração; etc.
A tendência moderna, mesmo nos países centralizados, é para favorecer e desenvolver fortemente a desconcentração.
84. Espécies de Desconcentração
Tais espécies podem apurar-se à luz de três critérios fundamentais – quanto aos níveis, quanto aos graus e quanto às formas. Assim:
a) Quanto ao “níveis de desconcentração”, há que distinguir entre desconcentração a nível central e desconcentração a nível local, consoante ela se inscreva no âmbito dos serviços da Administração central ou no âmbito dos serviços da Administração local;
b) Quanto aos “graus de desconcentração”, ela pode ser absoluta ou relativa: no primeiro caso, a desconcentração é tão intensa e é levada tão longe que os órgãos por ela atingidos se transformam de órgãos subalternos em órgãos independentes; no segundo, a desconcentração é menos intensa e, embora atribuindo certas competências próprias a órgãos subalternos, mantém a subordinação destes ao poder do superior (que constitui a regra geral no Direito português).
c) Por último, quanto às “formas de desconcentração”, temos de um lado a desconcentrarão originária, e do outro a desconcentração derivada: a primeira é a que decorre imediatamente da lei, que desde logo reparte a competência entre o superior e os subalternos; a segunda, carecendo embora de permissão legal expressa, só se efectiva mediante um acto específico praticado para o efeito pelo superior. A desconcentração derivada, portanto, traduz-se na delegação de poderes.
85. A Delegação de Poderes. Conceito
Por vezes sucede que a lei, atribuindo a um órgão a competência normal para a prática de determinados actos, permite no entanto que esse órgão delegue noutro parte dessa competência (art. 35º/1 CPA).
Do ponto de vista da ciência da administração, a delegação de poderes é um instrumento de difusão do poder de decisão numa organização pública que repousa na iniciativa dos órgãos superiores desta.
Do ponto de vista do Direito Administrativo, a “delegação de competências” (ou “delegação de poderes”) é o acto pelo qual um órgão da Administração, normalmente competente para decidir em determinada matéria, permite de acordo com a lei, que outro órgão ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matéria.
São três os requisitos da delegação de poderes, de harmonia com a definição dada:
a) Em primeiro lugar, é necessária uma tal lei que preveja expressamente a faculdade de um órgão delegar poderes noutro: é a chamada lei de habilitação. Porque a competência é irrenunciável e inalienável, só pode haver delegação de poderes com base na lei (art. 111º/2 CRP). Mas o art. 29º CPA, acentua bem que os princípios da irrenunciabilidade e da inalienabilidade da competência não impedem a figura da delegação de poderes (n.º 1 e 2);
b) Em segundo lugar, é necessária a existência de dois órgãos, ou de um órgão e um agente, da mesma pessoa colectiva pública, ou de dois órgãos normalmente competente (o delegante) e outro, o órgão eventualmente competente (o delegado);
c) Por último, é necessária a prática do acto de delegação propriamente dito, isto é, o acto pelo qual o delegante concretiza a delegação dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prática de certos actos na matéria sobre a qual é normalmente competente.
86. Figuras Afins
A delegação de poderes, é uma figura parecida com outras, mais ou menos próximas, mas que não deve ser confundida com elas:
a) Transferência legal de competências:esta quando ocorre, consubstancia uma forma de desconcentração originária, que se produz ope legis, ao passo que a delegação de poderes é uma desconcentração derivada, resultante de um acto do delegante. Por outro lado, a transferência legal de competências é definitiva, enquanto a delegação de poderes é precária, pois é livremente revogável pelo delegante;
b) Concessão: a concessão em Direito Administrativo, tem de semelhante com a delegação de poderes o de ser um acto translativo, e de duração em regra limitada. Mas difere dela na medida em que por destinatário, em regra, uma entidade privada, ao passo que a delegação de poderes é dada a um órgão ou agente da Administração. Além disso, a concessão destina-se a entregar a empresas o exercício de uma actividade económica lucrativa, que será gerida por conta e risco do concessionário enquanto na delegação de poderes o delegado passa a exercer uma competência puramente administrativa;
c) Delegação de serviços públicos:também esta figura tem em vista transferir para entidades particulares, embora aqui sem fins lucrativos, a gestão global de um serviço público de carácter social ou cultural. Não é esse o objectivo nem o alcance da delegação de poderes;
d) Representação: os actos que o representante pratica qua tale pratica-os em nome do representado, e os respectivos efeitos jurídicos vão-se produzir na esfera jurídica deste;
e) Substituição: em Direito Público, dá-se a substituição quando a lei permite que uma entidade exerça poderes ou pratique actos que pertencem à esfera jurídica própria de uma entidade distinta, de forma a que as consequências jurídicas do acto recaiam na esfera do substituído. A substituição dá-se quando o substituído não quer cumprir os seus deveres funcionais: tal pressuposto não ocorre na delegação de poderes;
f) Suplência: quando o titular de um órgão administrativo não pode exercer o seu cargo, por “ausência, falta ou impedimento”, ou por vagatura do cargo, a lei manda que as respectivas funções sejam asseguradas, transitoriamente por um suplente. Na suplência há um órgão, que passa a ter novo titular, ainda que provisório. O Código do Procedimento Administrativo também chama a estes casos de suplência substituição (mal) e regula-os no art. 41º
g) Delegação de assinatura: por vezes a lei permite que certos órgãos da Administração incumbam um funcionário subalterno de assinar a correspondência expedida em nome daqueles, a fim de os aliviar do excesso de trabalho não criativo que de outra maneira os sobrecarregaria;
h) Delegação tácita: por vezes, a lei, depois de definir a competência de um certo órgão, A, determina que essa competência, ou parte dela, se considerará delegada noutro órgão, B, se e enquanto o primeiro, A, nada disser em contrário.
87. Espécies
Importa saber distinguir as espécies de habilitação para a prática da delegação de poderes, e as espécies de delegações de poderes propriamente ditas.
a) Quanto à habilitação, ela pode ser genérica ou específica. No primeiro caso, a lei permite que certos órgãos deleguem, sempre que quiserem, alguns dos seus poderes em determinados outros órgãos, de tal modo que uma só lei de habilitação serve de fundamento a todo e qualquer acto de delegação praticado entre esses tipos de órgãos (art. 35º 2/3 CPA).
Em todos estes casos, porém, a lei impõe uma limitação importante (art. 35º/2 CPA): neste tipo de delegações só podem ser delegados poderes para a prática de actos de administração ordinária, por oposição aos actos de administração extraordinária que ficam sempre indelegáveis, salvo lei de habilitação específica.
Entende-se que são actos de administração ordinária todos os actos não definitivos, bem como os actos definitivos que sejam vinculados ou cuja a discricionariedade não tenha significado ou alcance inovador na orientação geral da entidade pública a que pertence o órgão; se se tratar de definir orientações gerais e novas, ou de alterar as existentes, estaremos perante uma administração extraordinária.
b) Quanto às espécies de delegação, as principais são as seguintes:
- Sob o prisma da sua extensão, a delegação de poderes pode ser ampla ou restrita, conforme o delegante resolva delegar uma grande parte dos seus poderes ou apenas uma pequena parcela deles.
- No que respeita ao objecto da delegação, esta pode ser específica ou genérica, isto é, pode abranger a prática de um acto isolado ou permitir a prática de uma pluralidade de actos: no primeiro caso, uma vez praticado o acto pelo delegado, a delegação caduca; no outro, o delegado continua indefinidamente a dispor de competência, a qual exercerá sempre que tal se torne necessário.
- Há casos de delegação hierárquica – isto é, delegação dos poderes de um superior hierárquico num subalterno –, e casos de delegação não hierárquica – ou seja, delegação de poderes de um órgão administrativo noutro órgão ou agente que não dependa hierarquicamente do delegante.
- Há ainda uma outra classificação que distingue, entre a delegação propriamente dita, ou de 1º grau, e a subdelegação de poderes, que pode ser uma delegação de 2º grau, ou de 3º, ou de 4º, etc., conforme o número de subdelegações que forem praticadas. A subdelegação é uma espécie do género delegação porque é uma delegação de poderes delegados.
88. Regime Jurídico
a) Requisitos do acto de delegação: Para que o acto de delegação seja válido e eficaz, a lei estabelece um certo número de requisitos especiais, para além dos requisitos gerais exigíveis a todos os actos da Administração, a saber:
- Quanto ao conteúdo, art. 37º/1 CPA. É através desta especificação dos poderes delegados que se fica a saber se a delegação é ampla ou restrita, e genérica ou específica;
- Quanto à publicação, art. 37º/2 CPA;
- Falta de algum requisito exigido por lei: os requisitos quanto ao conteúdo são requisitos de validade, pelo que a falta de qualquer deles torna o acto de delegação inválido; os requisitos quanto à publicação são requisitos de eficácia, donde se segue que a falta de qualquer deles torna o acto de delegação ineficaz.
b) Poderes do delegante: Uma vez conferida a delegação de poderes pelo delegante ao delegado, este adquire a possibilidade de exercer esses poderes para a prossecução do interesse público. O que o delegante tem é a faculdade de avocação de casos concretos compreendidos no âmbito da delegação conferida (art. 39º/2 CPA): se avocar, e apenas quando o fizer, o delegado deixa de poder resolver esses casos, que passam de novo para a competência do delegante. Mas em cada momento há um único órgão competente. Além do poder de avocação, o delegante tem ainda o poder de dar ordens, directivas ou instruções ao delegado, sobre o modo como deverão ser exercidos os poderes delegados (art. 39º/1 CPA). O delegante pode revogar qualquer acto praticado pelo delegado ao abrigo da delegação – quer por o considerar ilegal, quer sobretudo por o considerar inconveniente (art. 39º/2 CPA). Algumas leis especiais dão ao delegante o direito de ser informado dos actos que o delegado for praticando ao abrigo da delegação.
c) Requisitos dos actos praticados por delegação: sob pena de ilegalidade, os actos administrativos praticados pelo delegado ao abrigo da delegação devem obediência estrita aos requisitos de validade fixados na lei. Para além disso, a sua legalidade depende ainda da existência, validade e eficácia do acto de delegação, ficando irremediavelmente inquinados pelo vício de incompetência se a delegação ao abrigo da qual forem praticados for inexistente, inválida ou ineficaz. Os actos do delegado devem conter a menção expressa de que são praticados por delegação, identificando-se o órgão delegante (art. 38º CPA).
d) Natureza dos actos do delegado: dois problemas são particularmente importantes:
- Os actos do delegado serão definitivos? Entre nós, a regra geral é de que os actos do delegado são definitivos e executórios nos mesmos termos em que o seriam se tivessem sido praticados pelo delegante. Esta regra decorre, para a administração central, do disposto no art. 15º/1 LOSTA; e para a administração local do art. 52º/7 LAL, bem como dos arts. 83º, §§1º e 4º, 105º, §§1º, 2º e 3º, e 404º, §2º CA, entre outros.
- Caberá recurso hierárquico dos actos do delegado para o delegante? A reposta a esta pergunta varia, conforme estejamos perante uma delegação hierárquica ou uma delegação não hierárquica. Se se tratar de uma delegação hierárquica, dos actos praticados pelo subalterno – delegado cabe sempre recurso hierárquico para o superior-delegante: se os actos do delegado forem definitivos será facultativo; se não forem, será necessário. Tratando-se de uma delegação não hierárquica, uma vez que não há hierarquia não pode haver recurso hierárquico; mas a lei pode admitir um “recurso hierárquico impróprio”. Se a lei for omissa, entendemos que, nos casos em que o delegante puder revogar os actos do delegado, o particular pode sempre interpor recurso hierárquico impróprio; mas tal recurso será meramente facultativo quando os actos sejam definitivos.
e) Extinção da delegação: é evidente que se a delegação for conferida apenas para a prática de um, único acto, ou para ser usada durante certo período, praticado, aquele acto ou decorrido este período a delegação caduca. Há, porém, dois outros motivos de extinção que merecem referência:
- Por um lado, a delegação pode ser extinta por revogação: o delegante pode, em qualquer momento e sem necessidade de fundamentação, pôr termo à delegação (art. 40º-a CPA). A delegação de poderes é, pois, um acto precário;
- Por outro lado, a delegação extingue-se por caducidade sempre que mudar a pessoa do delegante ou a do delegado (art. 40º-b CPA). A delegação de poderes é, pois, um acto praticado intuitu personae.
f) Regime jurídico da subdelegação: era a regra segundo a qual o delegado só poderia subdelegar se – para além de a lei de habilitação lho permitir – o delegante autorizasse expressamente a subdelegação, mantendo aquele um controle absoluto sobre a convivência e a oportunidade desta. Este regime foi substancialmente alterado pelo art. 36º CPA, o qual veio introduzir duas importantes inovações.
- Salvo disposição legal em contrário, o delegante pode autorizar o delegado a subdelegar (art. 36º/1 CPA): passou a haver uma habilitação genérica permissiva de todas as subdelegações de 1º grau;
- O subdelegado pode subdelegar as competências que lhe tenham sido subdelegadas, salvo disposição legal em contrário ou reserva expressa do delegante ou subdelegante (art. 36º/2 CPA). Quanto ao mais, o regime das subdelegações de poderes é idêntico ao da delegação (arts. 37º a 40º CPA).
89. Natureza Jurídica da Delegação de Poderes
Há três concepções principais acerca da natureza da delegação:
a) A primeira é a tese da alienação: é a concepção mais antiga. De acordo com esta tese, a delegação de poderes é um acto de transmissão ou alienação de competências do delegante para o delegado: a titularidade dos poderes, que pertencia ao delegante antes da delegação, passa por força desta, e com fundamento na lei de habilitação, para a esfera de competência do delegado. A razão pela qual esta tese, não satisfaz, reside na sua incapacidade de explicar adequadamente o regime jurídico estabelecido na lei para a delegação de poderes. Na verdade se esta fosse uma autêntica alienação, isso significaria que os poderes delegados deixariam de pertencer ao delegante: a titularidade de tais poderes passaria, na íntegra, para o delegado, e o delegante ficaria inteiramente desligado de toda e qualquer responsabilidade quanto aos poderes delegados e quanto à matéria incluída no objecto da delegação.
b) A segunda tese da autorização: a competência do delegante não é alienada nem transmitida, no todo ou em parte para o delegado. O que se passa é que a lei de habilitação confere desde logo uma competência condicional ao delegado, sobre as matérias em que permite a delegação. Antes da delegação, o delegado já é competente: só que não pode exercer essa sua competência enquanto o delegante lho permitir. O acto de delegação visa, pois, facultar ao delegado o exercício de uma permissão do delegante, já é uma competência do delegado. Há vários motivos que nos levar a não aceitar esta tese: parece que essa tese é contrária à letra da lei. As leis que permitem a delegação de poderes exprimem-se sensivelmente nos termos seguintes: “o órgão A pode delegar os poderes tais e tais no órgão B”, ao dizer “os seus poderes”, a lei está inequivocamente a sublinhar que a competência é do delegante. Se o potencial delegado já fosse competente por lei antes de o acto de delegação ser praticado, então tinha de se reconhecer ao potencial delegado um interesse legítimo na pretensão de exercer a competência delegável, uma vez que esta competência seria uma competência própria do delegado ao superior hierárquico que lhe autorizasse o exercício da competência delegável. Se fosse verdadeira a tese da autorização o delegado, uma vez recebida a delegação, praticaria os actos administrativos compreendidos no objecto da delegação no exercício de uma competência própria, ou seja, de uma competência que directamente lhe seria atribuída pela lei. Ora, isto é incompatível com o poder de orientação a cargo do delegante que existe na delegação de poderes, inclusivamente quando não há hierarquia: em toda a delegação de poderes está ínsita a ideia de que o delegante tem o poder de orientar o delegado quanto ao exercício dos poderes delegados. Se se tratasse do exercício de uma competência própria do delegado, não faria sentido que o delegante tivesse qualquer poder de orientação. A tese da autorização também não é compatível com o poder de revogar a delegação, que a lei confere ao delegante. Esta tese, também não é compatível com uma outra solução que existe no regime jurídico da delegação de poderes, e que é o poder que o delegante tem de revogar os actos praticados pelo delegado no exercício da delegação
c) A terceira tese é da transferência de exercício: a delegação de poderes não é uma alienação porque o delegante não fica alheio à competência que decida delegar, nem é uma autorização, porque antes de o delegante praticar o acto de delegação o delegado não é competente: a competência advém-lhe do acto de delegação, e não da lei de habilitação. Por outro lado, a competência exercida pelo delegado com base na delegação de poderes não é uma competência própria, mas uma competência alheia. Logo, a delegação de poderes constitui uma transferência do delegante para o delegado: não, porém, uma transferência da titularidade dos poderes, mas uma transferência do exercício dos poderes.
A melhor construção é a que vê na delegação de poderes um acto que transfere para o delegado o exercício de uma competência própria do delegante. Ou seja: a competência do delegado só existe por força do acto de delegação; e o exercício dos poderes delegados é o exercício de uma competência alheia, não é o exercício de uma competência própria. O delegado, quando exerce os poderes delegados, está a exercer uma competência do delegante, não está a exercer uma competência própria. Esclareça-se, todavia, que o delegado exerce competência delegante em nome do próprio: trata-se do exercício em nome próprio de uma competência alheia.
Portanto a raiz da competência, a titularidade dos poderes, permanece no delegante; o seu exercício é que é confiado ao delegado.
Mais precisamente: o delegado recebe a faculdade de exercer uma parte da competência do delegante e, mesmo quanto a essa parte, a sua faculdade de exercício é limitada pelo alcance dos poderes de superintendência e controle do delegante.
O delegante, ao contrário do que se poderia entender à primeira vista, não transfere para o delegado o exercício de toda a sua competência: mesmo nas matérias em que delegou, ele conserva poderes de exercício que já tinha e adquire, por efeito do próprio mecanismo da delegação, poderes que antes dela não detinha. Quer dizer: nem o delegado passa a deter todo o exercício da competência do delegante, nem este fica reduzido a uma mera titularidade nua, ou de raiz, pois adquire todo um complexo de poderes de superintendência e controle, que poderá exercer enquanto durar a delegação.
A delegação de poderes é, pois, um acto que transfere, com limitações e condicionamentos, uma parte do exercício da competência delegante.
A delegação de poderes é uma transferência de exercício. Esta concepção tem consequências práticas, que convém referir:
a) Em primeiro lugar, dela resulta que o potencial delegado não pode requerer ao delegante a sua competência: não tem legitimidade para fundamentar a pretensão de requerer uma delegação de poderes em seu favor; tem de aguardar que o delegante lha confira ou não, conforme melhor entender.
b) Por outro lado, se o potencial delegado praticar actos a descoberto, ou seja, se praticar actos compreendidos no âmbito da matéria delegável mas que ainda não foram efectivamente objecto de uma delegação, tais actos estão viciados de incompetência – e não de simples vício de forma, como seria o caso se se seguisse a tese da autorização;
c) Mais ainda: no caso de o potencial delegado não ser um órgão da Administração mas um simples agente, se ele praticar um acto compreendido no âmbito da matéria delegável mas sem que efectivamente tenha havido delegação, estaremos perante um caso de inexistência jurídica desse acto, porque os actos administrativos tem de provir sempre de órgãos da Administração.
90. Conceito
A concentração e a desconcentração são figuras que se reportam à organização interna de cada pessoa colectiva pública, ao passo que a centralização e a descentralização põem em causa várias pessoas colectivas públicas ao mesmo tempo.
No plano jurídico, diz-se “centralizado”, o sistema em que todas as atribuições administrativas de um dado país são por lei conferidas ao Estado, não existindo, portanto, quaisquer outras pessoas colectivas públicas incumbidas do exercício da função administrativa.
Chamar-se-á, pelo contrário, “descentralizado”, o sistema em que a função administrativa não esteja apenas confiada ao Estado, mas também a outras pessoas colectivas territoriais.
Dir-se-á que há centralização, sob o ponto de vista político-administrativo, quando os órgãos das autarquias locais sejam livremente nomeados ou demitidos pelos órgãos do Estado, quando devam obediência ao Governo ou ao partido único, ou quando se encontrem sujeitos a formas particularmente intensas de tutela administrativa, designadamente a uma ampla tutela de mérito.
Pelo contrário, diz-se que há descentralização em sentido político-administrativo quando os órgãos das autarquias locais são livremente eleitos pelas respectivas populações, quando a lei os considera independentes na órbita das suas atribuições e competências, e quando estiverem sujeitos a formas atenuadas de tutela administrativa, em regra restritas ao controle da legalidade.
91. Vantagens e Inconvenientes
A centralização tem, teoricamente, algumas vantagens: assegura melhor que qualquer outro sistema a unidade do Estado; garante a homogeneidade da acção política e administrativa desenvolvida no país; e permite uma melhor coordenação do exercício da função administrativa.
Pelo contrário, a centralização tem numerosos inconvenientes. Gera a hipertrofia do Estado, provocando o gigantismo do poder central; é fonte de ineficácia da acção administrativa, porque quer confiar tudo ao Estado; é causa de elevados custos financeiros relativamente ao exercício da acção administrativa; abafa a vida local autónoma, eliminando ou reduzindo a muito pouco a actividade própria das comunidades tradicionais; não respeita as liberdades locais; e faz depender todo o sistema administrativo da insensibilidade do poder central, ou dos seus delegados, à maioria dos problemas locais.
As vantagens da descentralização: primeiro, a descentralização garante as liberdades locais, servindo de base a um sistema pluralista de Administração Pública, que é por sua vez uma forma de limitação ao poder político; segundo, a descentralização proporciona a participação dos cidadãos na tomada das decisões públicas em matérias que concernem aos interesses, e a participação é um dos grandes objectivos do Estado moderno (art. 2º CRP); depois, a descentralização permite aproveitar para a realização do bem comum a sensibilidade das populações locais relativamente aos seus problemas, e facilita a mobilização das iniciativas e das energias locais para as tarefas de administração pública; a descentralização tem a vantagem de proporcionar, em princípio, soluções mais vantajosas do que a centralização, em termos de custo-eficácia.
Mas a descentralização também oferece alguns inconvenientes: o primeiro é o de gerar alguma descoordenação no exercício da função administrativa; e o segundo é o de abrir a porta ao mau uso dos poderes discricionários da Administração por parte de pessoas nem sempre bem preparadas para os exercer.
Em Portugal, o art. 6º/1 CRP, estabelece que o “Estado é unitário e que respeita na sua organização os princípios da autonomia das autarquias locas e da descentralização democrática da administração pública”. E no mesmo sentido vai o art. 267º/2 CRP. Por consequência, constitucionalmente, o sistema administrativo português tem de ser um sistema descentralizado: toda a questão está em saber qual o grau, maior ou menor, da descentralização que se pode ou deve adoptar.
92. Espécies de Descentralização
Tem-se que distinguir as formas de descentralização e os graus de descentralização.
Quanto às formas, a descentralização pode ser territorial, institucional e associativa.
A descentralização territorial é a que dá origem à existência de autarquias locais; a descentralização institucional, a que dá origem aos institutos públicos e às empresas públicas; e a descentralização associativa, a que dá origem às associações públicas.
Quanto aos graus, há numerosos graus de descentralização. Do ponto de vista jurídico, esses graus são os seguintes.
a) Simples atribuições de personalidade jurídica de Direito Privado.
b) Atribuição de personalidade jurídica de Direito Público.
c) Atribuição de autonomia administrativa.
d) Atribuição de autonomia financeira.
e) Atribuição de faculdades regulamentares.
f) Atribuição de poderes legislativos próprios.
93. Limites da Descentralização
Esses limites podem ser de três ordens: limites a todos os poderes da Administração, e portanto também aos poderes das entidades descentralizadas; limites à quantidade de poderes transferíveis para as entidades descentralizadas; e limites ao exercício dos poderes transferidos (art. 267º/2 CRP).
94. A Tutela Administrativa. Conceito
Consiste no conjunto dos poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua actuação. Resultam as seguintes características:
- A tutela administrativa pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas: a pessoa colectiva tutelar, e a pessoa colectiva tutelada.
- Destas duas pessoas colectivas, uma é necessariamente uma pessoa colectiva pública. A segunda – a entidade tutelada – será igualmente, na maior parte dos casos, uma pessoa colectiva pública.
- Os poderes de tutela administrativa são poderes de intervenção na gestão de uma pessoa colectiva.
- O fim da tutela administrativa é assegurar, em nome da entidade tutelar, que a entidade tutelada cumpra as leis em vigor e garantir que sejam adoptadas soluções convenientes e oportunas para a prossecução do interesse público.
95. Figuras Afins
Em primeiro lugar, a tutela não se confunde com a hierarquia: este é um modo de organização situado no interior de cada pessoa colectiva pública, ao passo que a tutela administrativa assenta numa relação jurídica entre duas pessoas colectivas diferentes.
Em segundo lugar, tão-pouco se pode confundir a tutela administrativa com os poderes dos órgãos de controle jurisdicional da Administração Pública: porque a tutela administrativa é exercida por órgãos da Administração e não por Tribunais; e o seu desempenho traduz uma forma de exercício da função administrativa e não da função jurisdicional.
Em terceiro lugar, não se confunde a tutela administrativa com certos controles internos da Administração, tais como a sujeição a autorização ou aprovação por órgãos da mesma pessoa colectiva pública.
96. Espécies
Há que distinguir as principais espécies de tutela administrativa quanto ao fim e quanto ao conteúdo.
Quanto ao fim, a tutela administrativa desdobra-se em tutela de legalidade e tutela de mérito.
A “tutela de legalidade” é a que visa controlar a legalidade das decisões da entidade tutelada; a “tutela de mérito” é aquela que visa controlar o mérito das decisões administrativas da entidade tutelada.
Quando averiguamos da legalidade de uma decisão, nós estamos a apurar se essa decisão é ou não conforme à lei. Quando averiguamos do mérito de uma decisão, estamos a indagar se essa decisão, independentemente de ser legal ou não, é uma decisão conveniente ou inconveniente, etc.
Noutro plano, distinguem-se espécies de tutela administrativa quanto ao conteúdo:
a) Tutela integrativa: é aquela que consiste no poder de autorizar ou aprovar os actos da entidade tutelada. Distinguem-se em tutela integrativa à priori, que é aquela que consiste em autorizar a prática de actos, e tutela integrativa à posteriori, que é a que consiste no poder de aprovar actos da entidade tutelada. Tanto a autorização tutelar como a aprovação tutelar pode ser expressas ou tácitas; totais ou parciais; e puras, condicionais ou a termo. O que nunca podem é modificar o acto sujeito a apreciação pela entidade tutelar. Qualquer particular lesado por eventual ilegalidade da decisão deverá impugnar o acto da entidade tutelada, e não a autorização ou aprovação tutelar, salvo se estas estiverem, elas mesmas, inquinadas por vícios próprios que fundamentem a sua impugnação autónoma.
b) Tutela inspectiva: consiste no poder de fiscalização dos órgãos, serviços, documentos e contas da entidade tutelada – ou, se quisermos utilizar uma fórmula mais sintética, consiste no poder de fiscalização da organização e funcionamento da entidade tutelada.
c) Tutela sancionatória: consiste no poder de aplicar sanções por irregularidades que tenham sido detectadas na entidade tutelada.
d) Tutela revogatória: é o poder de revogar os actos administrativos praticados pela entidade tutelada. Só existe excepcionalmente, na tutela administrativa este poder.
e) Tutela substitutiva: é o poder da entidade tutelar se suprir as omissões da entidade tutelada, praticando, em vez dela e por conta dela, os actos que forem legalmente devidos.
97. Regime Jurídico
Existe um princípio geral da maior importância em matéria de tutela administrativa, e que é este: a tutela administrativa não se presume, pelo que só existe quando a lei expressamente a prevê e nos precisos termos em que a lei estabelecer.
A tutela administrativa sobre as autarquias locais é hoje uma simples tutela de legalidade, pois já não há tutela de mérito sobre as autarquias locais (art. 242º/1 CRP e Lei 27/96).
A entidade tutelada tem legitimidade para impugnar, quer administrativa quer contenciosamente, os actos pelos quais a entidade tutelar exerça os seus poderes de tutela.
98. Natureza Jurídica da Tutela Administrativa
Há pelo menos três orientações quanto ao modo de conceber a natureza jurídica da tutela administrativa:
a) A tese da analogia com a tutela civil:a tutela administrativa seria no fundo uma figura bastante semelhante à tutela civil, tão semelhante que ambas se exprimiam pelo mesmo vocábulo – tutela. Tal como no Direito Civil a tutela visa prover ao suprimento de diversas incapacidades, assim também no Direito Administrativo o legislador terá sentido a necessidade de criar um mecanismo apto a prevenir ou remediar as deficiências várias que sempre têm lugar na actuação das entidades públicas menores ou subordinadas. A tutela administrativa, tal como a tutela civil, visaria portanto suprir as deficiências orgânicas ou funcionais das entidades tuteladas.
b) A tese da hierarquia enfraquecida:segundo esta opinião, a tutela administrativa é como uma hierarquia enfraquecida, ou melhor, os poderes tutelares são no fundo poderes hierárquicos enfraquecidos.
c) A tese do poder de controle: é a que actualmente se nos afigura mais adequada. Vistas as coisas a esta luz, a tutela administrativa não tem analogia relevante com a tutela civil, nem com a hierarquia enfraquecida, e constitui uma figura sui generis, com o Direito de cidade no conjunto dos conceitos e categorias do mundo jurídico, correspondendo à ideia de um poder de controle exercido por um órgão da administração sobre certas pessoas colectivas sujeitas à sua intervenção, para assegurar o respeito de determinados valores considerados essenciais.
Os poderes da tutela administrativa não se presumem, e por isso só existem quando a lei explicitamente os estabelece, ao contrário dos poderes hierárquicos que os presume existirem, portanto, a lei não surge para limitar poderes que sem ela seriam mais fortes, mas para conferir poderes que sem ela não existiriam de todo em todo. Os poderes tutelares não são poderes hierárquicos enfraquecidos ou quebrados pela autonomia.
99. Conceito
Os interesses públicos a cargo do Estado, ou de qualquer outra pessoa colectiva de fins múltiplos, podem ser mantidos pela lei no elenco das atribuições da entidade a que pertencem ou podem, diferentemente, ser transferidos para uma pessoa colectiva pública de fins singulares, especialmente incumbida de assegurar a sua prossecução.
Entende-se por “integração” o sistema em que todos os interesses públicos a prosseguir pelo Estado, ou pelas pessoas colectivas de população e território, são postos por lei a cargo das próprias pessoas colectivas a que pertencem.
E consideramos como “devolução de poderes” o sistema em que alguns interesses públicos do Estado, ou de pessoas colectivas de população e território, são postos por lei a cargo de pessoas colectivas públicas de fins singulares.
100. Vantagens e Inconvenientes
A principal vantagem da devolução de poderes é a de permitir maior comodidade e eficiência na gestão, de modo que a Administração Pública, no seu todo, funcione de forma mais eficiente, uma vez que se descongestionou a gestão da pessoa colectiva principal.
Quais são os inconvenientes da devolução de poderes? São a proliferação de centros de decisão autónomos, de patrimónios separados, de fenómenos financeiros que escapam em boa parte ao controle global do Estado.
101. Regime Jurídico
A devolução de poderes é feita sempre por lei.
Os poderes transferidos são exercidos em nome próprio pela pessoa colectiva pública criada para o efeito. Mas são exercidos no interesse da pessoa colectiva que os transferiu, e sob a orientação dos respectivos órgãos.
As pessoas colectivas públicas que recebem devolução de poderes são entes auxiliares ou instrumentais, ao serviço da pessoa colectiva de fins múltiplos que as criou.
102. Sujeição à Tutela Administrativa e à Superintendência
Importa começar por afirmar que os instrumentos públicos e as empresas públicas estão sujeitos a tutela administrativa. Não se pense, pois, que pelo facto de essas entidades se encontrarem, também sujeitas a superintendência não se acham submetidas a tutela.
Mas as entidades que exercem administração indirecta por devolução de poderes estão sujeitas a mais do que isso: além da tutela administrativa, elas estão sujeitas ainda a uma outra figura, a de um poder ou conjunto de poderes do Estado, a que a Constituição chama superintendência.
A superintendência, é o poder conferido ao Estado, ou a outra pessoa colectiva de fins múltiplos, de definir os objectivos e guiar a actuação das pessoas colectivas públicas singulares colocadas por lei na sua dependência.
É pois, um poder mais amplo, mais intenso, mais forte, do que a tutela administrativa. Porque esta tem apenas por fim controlar a actuação das entidades a ela sujeitas, ao passo que a superintendência se destina a orientar a acção das entidades a ela submetidas.
Temos três realidades distintas:
a) A administração directa do Estado:o Governo está em relação a ela na posição de superior hierárquico, dispondo nomeadamente do poder de direcção;
b) A administração indirecta do Estado: ao Governo cabe sobre ela a responsabilidade da superintendência, possuindo designadamente o poder de orientação;
c) A administração autónoma: pertence ao Governo desempenhar quanto a ela a função de tutela administrativa, competindo-lhe exercer em especial um conjunto de poderes de controle.
A superintendência é um poder mais forte do que a tutela administrativa, porque é o poder de definir a orientação da conduta alheia, enquanto a tutela administrativa é apenas o poder de controlar a regularidade ou a adequação do funcionamento de certa entidade: a tutela controla, a superintendência orienta.
A superintendência difere também do poder de direcção, típico da hierarquia, e é menos forte do que ele, porque o poder de direcção do superior hierárquico consiste na faculdade de dar ordens ou instruções, a que corresponde o dever de obediência a uma e a outras, enquanto a superintendência se traduz apenas numa faculdade de emitir directivas ou recomendações.
Qual é então, do ponto de vista jurídico, entre ordens, directivas e recomendações? A diferença é a seguinte:
- As ordens são comandos concretos, específicos e determinados, que impõem a necessidade de adoptar imediata e completamente uma certa conduta;
- As directivas são orientações genéricas, que definem imperativamente os objectivos a cumprir pelos seus destinatários, mas que lhes deixam liberdade de decisão quanto aos meios a utilizar e às formas a adoptar para atingir esses objectivos;
- As recomendações são conselhos emitidos sem a força de qualquer sanção para a hipótese do não cumprimento.
103. Natureza Jurídica da Superintendência
Três orientações são possíveis:
a) A superintendência como tutela reforçada:é a concepção mais generalizada entre os juristas. Corresponde à ideia de que sobre os institutos públicos e as empresas públicas os poderes da autoridade responsável são poderes de tutela. Só que, como comportam mais uma faculdade do que as normalmente compreendidas na tutela, isto é, o poder de orientação, entende-se que a superintendência é uma tutela mais forte, ou melhor, é a modalidade mais forte da tutela administrativa.
b) A superintendência como hierarquia enfraquecida: é a concepção que mais influencia na prática a nossa Administração. Considera nomeadamente que o poder de orientação, a faculdade de emanar directivas e recomendações, não é senão um certo “enfraquecimento” do poder de direcção, ou a faculdade de dar ordens e instruções;
c) A superintendência como poder de orientação:é a concepção que preconizamos. Consiste fundamentalmente em considerar que a superintendência não é uma espécie de tutela nem uma espécie de hierarquia, mas um tipo autónomo, sui generis, situado a meio caminho entre uma e outra, e com uma natureza própria.
A superintendência também não se presume: os poderes em que ela se consubstancia são, em cada caso, aqueles que a lei conferir, e mais nenhum. A lei poderá aqui ou acolá estabelecer formas de intervenção exagerada; a Administração Pública é que não pode ultrapassar, com os seus excessos burocráticos, os limites legais.
A superintendência tem natureza de um poder de orientação. Nem mais, nem menos: não é um poder de direcção, nem é um poder de controle.
104. Enumeração e Conteúdo
A Constituição é uma Constituição programática e por isso, entre muitas outras, também fornece indicações quanto ao que deva ser a organização da nossa Administração Pública.
A matéria vem regulada no art. 267º/1/2 CRP. Dessas duas disposições resultam cinco princípios constitucionais sobre a organização administrativa:
1. Princípio da desburocratização:significa que a Administração Pública deve ser organizada e deve funcionar em termos de eficiência e de facilitação da vida dos particulares – eficiência na forma de prosseguir os interesses públicos de carácter geral, e facilitação da vida aos particulares em tudo quanto a Administração tenha de lhes exigir ou haja de lhes prestar.
2. Princípio dos serviços às populações:a Administração Pública deve ser estruturada de tal forma que os seus serviços se localizem o mais possível junto das populações que visam servir.
3. Princípio da participação dos interesses na gestão da Administração Pública: significa que os cidadãos não devem intervir na vida da Administração apenas através da eleição dos respectivos órgãos, ficando depois alheios a todo o funcionamento do aparelho e só podendo pronunciar-se de novo quando voltar a haver eleições para a escolha dos dirigentes, antes devem ser chamados a intervir no próprio funcionamento quotidiano da Administração Pública e, nomeadamente, devem poder participar na tomada de decisões administrativas.
a) De um ponto de vista estrutural, a Administração Pública deve ser organizada de tal forma que nela existam órgãos em que os particulares participem, para poderem ser consultados acerca das orientações a seguir, ou mesmo para tomar parte nas decisões a adoptar.
b) De um ponto de vista funcional, o que decorre do princípio da participação é a necessidade da colaboração da Administração com os particulares (art. 7º CPA) e a garantia dos vários direitos de participação dos particulares na actividade administrativa (art. 8º CPA).
4. Princípio da descentralização: A Constituição vem dizer que a Administração Pública deve ser descentralizada, isso significa que a lei fundamental toma partido a favor de uma orientação descentralizadora, e por conseguinte recusa qualquer política que venha a ser executada num sentido centralizador.
5. Princípio da desconcentração:impõe que a Administração Pública venha a ser, gradualmente, cada vez mais descentralizada. Recomenda que em cada pessoa colectiva pública as competências necessárias à prossecução das respectivas atribuições não sejam todas confiadas aos órgãos de topo da hierarquia, mas distribuídas pelos diversos níveis de subordinados.
105. Limites
É o próprio art. 267º/2 CRP, que os estabelece. Aí se diz que a descentralização e a desconcentração devem ser entendidas “sem prejuízo da necessária eficácia e unidade de acção e dos poderes de direcção e superintendência do Governo”.
Quer dizer: ninguém poderá invocar os princípios constitucionais da descentralização e da desconcentração contra quaisquer diplomas legais que adoptem soluções que visem garantir, por um lado, a eficácia e a unidade da acção administrativa e, por outro, organizar ou disciplinar os poderes de direcção e superintendência do governo.
106. Conceitos e Espécies
Atribuiu-se aos particulares determinados poderes jurídicos que funcionem como protecção contra os abusos e ilegalidades da Administração Pública, é a Garantia dos Particulares.
As Garantias, são os meios criados pela ordem jurídica com a finalidade de evitar ou de sancionar quer a violações do Direito Objectivo, quer as ofensas dos direitos subjectivos e dos interesses legítimos dos particulares, pela Administração Pública.
As garantias são preventivas ou repressivas, conforme se destinem a evitar violações por parte da Administração Pública ou a sancioná-las, isto é, a aplicar sanções em consequência de violações cometidas.
Por sua vez, as garantias são garantias da legalidade ou dos particulares, consoante tenham por objectivo primacial defender a legalidade objectiva contra actos ilegais da Administração, ou defender os direitos legítimos dos particulares contra as actuações da Administração Pública que as violem.
A lei organiza a garantia dos particulares através duma garantia da legalidade – o recurso contencioso contra os actos ilegais da Administração –, que funciona na prática como a mais importante garantia dos direitos e interesses legítimos dos particulares.
As garantias dos particulares, por sua vez, desdobram-se em garantias políticas, garantias graciosas e garantias contenciosas.
107. Breve Referência às Garantias Políticas
São mais garantias do ordenamento constitucional do que propriamente garantias subjectivas do cidadão. Verdadeiramente, garantias políticas dos participantes há só duas: o chamado Direito de Petição, quando exercido perante qualquer órgão de soberania, e o chamado Direito de Resistência.
Do Direito de petição se ocupa o artigo 52º da CRP; do Direito de resistência trata o artigo 21º CRP.
108. Conceito
São “garantias graciosas”, as garantias que se efectivam através da actuação dos próprios órgãos da Administração activa.
A ideia central é, esta: existindo certos controles para a defesa da legalidade e da boa administração, colocam-se esses controles simultaneamente ao serviço do respeito pelos direitos e interesses dos particulares.
As garantias graciosas são bastante mais importantes e eficazes, do ponto de vista da protecção jurídica dos particulares, do que as garantias políticas.
Estas garantias graciosas não são inteiramente satisfatórias: por um lado, porque por vezes os órgãos da Administração Pública também se movem preocupações políticas; por outro, porque muitas vezes os órgãos da Administração Pública guiam-se mais por critérios de eficiência na prossecução do interesse público do que pelo desejo rigoroso e escrupuloso de respeitar a legalidade ou os direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares.
109. Espécies
Dentro das garantias graciosas dos particulares temos de distinguir, por um lado, aquelas que funcionam como garantias da legalidade e as que funcionam como garantias de mérito; e, por outro lado, temos de distinguir entre aquelas que funcionam como garantias de tipo petitório e as que funcionam como garantias de tipo impugnatório.
110. As Garantias Petitórias
Não pressupõem a prévia prática de um acto administrativo.
O Direito de Petição, que consiste na faculdade de dirigir pedidos à Administração Pública para que tome determinadas decisões ou providências que fazem falta.
Pressupõe-se que falta uma determinada decisão, a qual é necessária mas que ainda não foi tomada: o direito de petição visa justamente obter da Administração Pública a decisão cuja falha se faz sentir.
Nisto se distingue o direito de petição do recurso, nomeadamente do recurso hierárquico, e em geral, das garantias de tipo impugnatório. Com efeito, nestas existe já um acto administrativo contra o qual se vais formular um ataque, uma impugnação.
No Direito de Representação, pressupõe-se a existência de uma decisão anterior; e, nessa medida, trata-se duma figura distinta do direito de petição.
É o que se passa com o direito da respeitosa representação, que os funcionários podem exercer perante ordens ilegítimas dos seus superiores hierárquicos ou de cuja autenticidade eles duvidem, de modo a obter uma confirmação por escrito, a qual, se for obtida ou pelo menos se for pedia, exclui a responsabilidade do subalterno que vai executar essa ordem.
O Direito de Queixa, consiste na faculdade de prover a abertura de um processo que culminará na aplicação de uma sanção a um agente administrativo.
Um particular queixa-se do comportamento de um funcionário ou agente, não se queixa de um acto: não há queixas de actos administrativos, há queixas de pessoas, ou de comportamentos de pessoas, com vista à aplicação a essas pessoas de sanções adequadas.
O Direito de Denúncia, é o acto pelo qual o particular leva ao conhecimento de certa autoridade a ocorrência de um determinado facto ou a existência de uma certa situação sobre os quais aquela autoridade tenha, por dever de ofício, a obrigação de investigar.
A Oposição Administrativa, que pode ser definida como uma contestação que em certos processos administrativos graciosos os contra-interessados têm o direito de apresentar para combater quer os pedidos formulados à Administração, quer os projectos divulgados pela Administração ao público.
Em todos os casos estamos perante garantias petitórias, isto porque todos assentam na existência de um pedido dirigido à Administração Pública para que considere as razões do particular.
111. A Queixa para o Provedor de Justiça
O Provedor de Justiça, somente veio a ser criado após o 25 de Abril de 1974, através do Decreto-lei n.º 212/75. O art. 23º da CRP viria a consagrar a figura do Provedor de Justiça.
O estatuto do Provedor de Justiça é a lei n.º 9/91, de 9 de Abril, alterada pela Lei n.º 30/96, de 14 de Agosto.
a) Âmbito subjectivo de actuação: os poderes públicos (art. 23º CRP); a Administração Pública (sentido orgânico), o sector empresarial do Estado e ainda as entidades de natureza juridico-privada que exerçam poderes especiais de domínio susceptíveis de contender com os Direitos, Liberdades e Garantias dos cidadãos (art. 2º Lei 9/91).
b) Âmbito material de actuação: acções ou omissões (art. 23º/1 CRP).
c) Característica essencial da intervenção: a falta do poder decisório. O Provedor de Justiça não pode revogar nem modificar actos administrativos (arts. 23º/1 CRP, 22º/1 Lei 9/91); a “arma” da persuasão.
d) Instrumentos de actuação: as inspecções, as recomendações, o relatório anual e o recurso aos meios de comunicação social (arts. 21º/1, 20º/1-a, 28º/1 Lei 9/91).
e) Princípios de actuação: o informalismo (art. 28º/1 Lei 9/91), e o contraditório (art. 34º Lei 9/91).
112. As Garantias Impugnatórias
São as que perante um acto administrativo já praticado, os particulares são admitidos por lei a impugnar esse acto, isto é, a atacá-lo com determinados fundamentos.
As garantias impugnatórias, podem-se definir-se, assim, como os meios de impugnação de actos administrativos perante autoridades da própria Administração Pública.
As principais espécies de garantias impugnatórias, são quatro:
- Se a impugnação é feita perante o autor do acto impugnado, temos a reclamação;
- Se a impugnação é feita perante o superior hierárquico do autor do acto impugnado, temos o recurso hierárquico;
- Se a impugnação é feita perante autoridades que não são superiores hierárquicos do autor do acto impugnado, mas que são órgãos da mesma pessoa colectiva e que exercem sobre o autor do acto impugnado poderes de supervisão, estaremos perante o que se chama os recursos hierárquico impróprio;
- Finalmente, se a impugnação é feita perante uma entidade tutelar, isto é, perante um órgão de outra pessoa colectiva diferente daquela cujo o órgão praticou o acto impugnado e que exerce sobre esta poderes tutelares, então estaremos perante um recurso tutelar.
113. A Reclamação
É o meio de impugnação de um acto administrativo perante o seu próprio autor, art. 158º/2-a CPA. Tem um carácter facultativo (art. 160º/1 CPA).
Fundamenta-se esta garantia na circunstância de os actos administrativos poderem, em geral, ser revogados pelo órgão que os tenha praticado; e, sendo assim, parte-se do princípio de que quem praticou um acto administrativo não se recusará obstinadamente a rever e, eventualmente, a revogar ou substituir um acto por si anteriormente praticado. O seu fundamento é a ilegalidade ou o demérito (art. 159º CPA). O prazo de interposição é de quinze dias (art. 162º CPA). Os efeitos, a reclamação somente suspende os prazos de recursos hierárquico se este for necessário, isto é se o acto não couber no recurso contencioso (art. 164º CPA); por outro lado, a eventual suspensão depende essencialmente da circunstância de não caber recurso contencioso do acto de que se reclama (art. 163º CPA).
O recurso contencioso não depende de qualquer reclamação prévia; a reclamação do acto administrativo nunca é (salvo lei especial) uma reclamação necessária.
A garantia de natureza facultativa, os particulares podiam lançar mão dela se o quisessem fazer, mas ela não constituía para eles um dever jurídico, nem sequer um ónus. Ou seja, não impede que os particulares não recorressem contenciosamente dos actos ilegais, nem ficavam impedidos de recorrer hierarquicamente de quaisquer actos administrativos pelo facto de previamente não se ter interposto uma reclamação.
O decreto-lei n.º 256-A/77 veio instituir a reclamação necessária: que deixou de ser um meio de impugnação facultativo, para se tornar num meio de impugnação necessário, necessário no sentido de que constituía condição “sine qua non” do recurso contencioso. Se não se interpusesse previamente uma reclamação, não podiam utilizar-se as garantias contenciosas dos particulares.
Acrescente-se ainda que a reclamação não interrompe nem suspende os prazos legais de impugnação do acto administrativo, sejam eles de recurso gracioso ou contencioso.
114. O Recurso Hierárquico
É o meio de impugnação de um acto administrativo praticado por um órgão subalterno, perante o respectivo superior hierárquico, a fim de obter a revogação ou a substituição do acto recorrido (art. 166º/2 CPA).
O recurso hierárquico tem sempre uma estrutura tripartida:
a) O recorrente: que é o particular que interpõe o recurso;
b) O recorrido: que é o órgão subalterno de cuja decisão se recorre, também chamado órgão a quo;
c) E a autoridade de recurso: que é o órgão superior para quem se recorre, também chamado órgão ad quem.
São pressupostos para que possa haver um recurso hierárquico: que haja hierarquia; que tenha sido praticado um acto administrativo por um subalterno; e que esse subalterno não goze por lei de competência exclusiva. Fora destes pressupostos não há recurso hierárquico.
115. Espécies de Recursos Hierárquicos
Em primeiro lugar, e atendendo aos fundamentos com que se pode apelar para o superior hierárquico do órgão que praticou o acto recorrido, o recurso hierárquico pode ser de legalidade, de mérito, ou misto.
Os recursos hierárquicos de legalidade, são aqueles em que o particular pode alegar como fundamento do recurso a ilegalidade do acto administrativo impugnado.
Os recursos de mérito, são aqueles em que o particular pode alegar, como fundamento, a inconveniência do acto impugnado.
Os recursos mistos, são aqueles em que o particular pode alegar, simultaneamente, a ilegalidade e a inconveniência do acto impugnado.
Deve dizer-se a este respeito que a regra geral no nosso Direito Administrativo é a de que os recursos hierárquicos têm normalmente carácter misto, ou seja, são recursos em que a lei permite que os particulares invoquem quer motivos de legalidade, quer motivos de mérito, quer uns e outros simultaneamente.
Há todavia, excepções a esta regra: são, nomeadamente, os casos em que a lei estabelece que só é possível alegar no recuso hierárquico fundamentos de mérito, e não também fundamentos de legalidade.
Uma outra classificação dos recursos hierárquicos é aquela que os separa em recursos necessários e recursos hierárquicos facultativos (art. 167º/1 CPA)
Há actos administrativos que são verticalmente definitivos, porque praticados por autoridades de cujos actos se pode recorrer directamente para o Tribunal Administrativos, e há actos que não são verticalmente definitivos, porque praticados por autoridades de cujos actos se não pode recorrer directamente para os Tribunais.
O “recurso hierárquico necessário” é aquele que é indispensável utilizar para se atingir um acto verticalmente definitivo do qual se possa recorrer contenciosamente.
Diferentemente, o “recurso hierárquico facultativo” é o que respeita a um acto verticalmente definitivo, do qual já cabe recurso contencioso, hipótese esta em que o recurso hierárquico é apenas uma tentativa de resolver o caso fora dos Tribunais, mas sem constituir um passo intermédio indispensável para atingir a via contenciosa.
A regra do nosso Direito é que os actos dos subalternos não são verticalmente definitivos: por conseguinte, em princípio, dos actos praticados pelos subalternos é indispensável interpor recurso hierárquico necessário. E aí, de duas uma: ou o superior dá razão ao subalterno confirmando o acto recorrido, e desta decisão confirmativa cabe recurso contencioso para o Tribunal Administrativo competente; ou o superior hierárquico dá razão ao particular, recorrente, e nesse caso, revoga ou substitui o acto recorrido, e o caso fica resolvido a contento do particular.
116. Regime Jurídico do Recurso Hierárquico
Interposição do recurso: O recurso hierárquico é sempre dirigido à autoridade ad quem: é a ela que se formula o pedido de reapreciação do acto recorrido.
Mas nem sempre o recurso tem de ser interposto, ou apresentado, junto do órgão a quo, o qual o fará depois seguir para a entidade ad quem, a fim de que esta o julgue (art. 34º-a LPTA e art. 169º/2 CPA). O recurso hierárquico é dirigido ao mais elevado superior hierárquico do autor do acto recorrido.
O recorrente tem assim um direito de escolha: ou apresenta o recurso na autoridade a quo ou na autoridade ad quem.
A lei permite recorrer per saltum para a autoridade ad quem (art. 34º-b LPTA).
Prazo de recurso: Se se tratar de recurso hierárquico necessário, vigora o disposto no art. 34º-a LPTA e art. 168º/1 CPA. A lei fixa aqui um prazo de trinta dias para a interposição de recurso hierárquico necessário; se este não for interposto dentro do prazo, o recurso contencioso que se venha depois a interpor do acto pelo qual o superior decida o recurso hierárquico, será extemporâneo e, consequentemente, rejeitado por ter sido interposto fora do prazo.
Se for um recurso hierárquico facultativo, não há prazo para o interpor. Simplesmente, acontece que é de toda a conveniência que, se o particular entender interpor tal recurso, o faça logo no início do prazo para o recurso contencioso, porque tem toda a vantagem em que o recurso hierárquico facultativo seja decidido, se possível, antes de expirar o prazo para a interposição do recurso contencioso (art. 168º/2 CPA).
Efeitos de recurso: A interposição do recurso hierárquico produz um certo número de efeitos jurídicos, dos quais os mais importantes são o efeito suspensivo e o efeito devolutivo (art. 170º CPA).
O “efeito suspensivo” consiste na suspensão automática da eficácia do acto recorrido: havendo efeito suspensivo, o acto impugnado, mesmo que fosse plenamente eficaz, e até executório, perde a sua eficácia, incluindo a executoriedade, e fica suspenso até à decisão final do recurso; só se esta for desfavorável ao recorrente, confirmando o acto recorrido, é que este acto recobra a sua eficácia plena.
A regra no nosso Direito é que os recursos hierárquicos necessários têm efeito suspensivo ao passo que os facultativos não o têm.
Quanto ao “efeito devolutivo”, considera-se que na atribuição ao superior da competência dispositiva que, sem o recurso, pertence como competência própria ao subalterno.
Em regra, o recurso hierárquico necessário tem efeito devolutivo; quanto ao recurso facultativo, normalmente não o tem.
Tipos de decisão: o recurso hierárquico dá lugar a três tipos de decisão possível (art. 174º CPA):
a) Rejeição do recurso: dá-se quando o recurso não pode ser recebido por questões de forma (falta de legitimidade, extemporaneidade, etc.).
b) Negação do provimento: dá-se quando o julgamento do recurso, versando sobre a questão de fundo, é desfavorável ao ponto de vista do recorrente. Equivale à manutenção do acto recorrido.
c) Concessão do provimento: dá-se quando a questão de fundo é julgada favoravelmente ao pedido do recorrente. Pode originar a revogação ou a substituição do acto recorrido.
117. Natureza Jurídica do Recurso Hierárquico
A estrutura do recurso hierárquico, é um recurso de tipo de reexame, ou antes um recurso de tipo de revisão. Deve sublinhar-se desde já que esta tipologia não é privativa dos recursos hierárquicos, nem sequer é exclusiva do Direito Administrativo.
Diz-se que um recurso é do tipo “reexame” quando se trata de um recurso amplo, em que o órgão “ad quem” se substitui ao órgão “a quo”, e, exercendo a competência deste ou uma competência idêntica, vai reapreciar a questão subjacente ao acto recorrido, podendo tomar sobre ela uma nova decisão de fundo.
Diferentemente, o “recurso de revisão” é um recurso mais restrito em que o órgão “ad quem” não se pode substituir ao órgão “a quo”, nem pode exercer a competência deste, limitando-se a apreciar se a decisão recorrida foi ou não legal ou conveniente, sem poder tomar uma nova decisão de fundo sobre a questão.
A tendência geral do nosso Direito Administrativo é no sentido de que o recurso hierárquico necessário é um recurso de tipo reexame, ao passo que o recurso facultativo é um recurso do tipo revisão, fundamentalmente porque o recurso hierárquico necessário a competência do superior hierárquico é mais ampla do que o recurso hierárquico facultativo.
O recurso hierárquico é predominantemente objectivo ou predominantemente subjectivo, o que significa indagar se o recurso hierárquico é um instrumento jurídico que visa predominantemente defender os interesses gerais da Administração Pública ou se, pelo contrário, visa predominantemente defender os direitos subjectivos e os interesses legítimos dos particulares.
O recurso hierárquico é sempre simultaneamente uma garantia objectiva; mas, sendo certo que ele representa um instrumento de serviço dos interesses gerais da Administração e dos direitos e interesses dos particulares, o que se pergunta é qual o interesse que, em última análise, prevalece.
Na nossa opinião, o recurso hierárquico no nosso Direito é predominantemente um recurso com função objectiva.
No Direito Administrativo, e em particular no recurso hierárquico, entende-se que existe a figura da “reformatio in pejus”: quem interpuser recurso hierárquico sabe que se arrisca a que a decisão de que vai recorrer possa ser alterada para pior.
A função essencial do recurso hierárquico é mais a da garantia da legalidade e dos interesses gerais da Administração do que a garantia dos direitos e interesses legítimos dos particulares, pois se o recurso hierárquico fosse apenas uma garantia do particular é óbvio que não poderia haver “reformatio in pejus”.
O recurso hierárquico constitui uma manifestação do exercício da função administrativa ou da função jurisdicional.
O que se afigura preferível é considerar que se trata do exercício da função administrativa na modalidade da justiça administrativa, no sentido das figuras afins do poder discricionário. A decisão de um recurso hierárquico é apresentada como um exemplo típico de justiça administrativa, isto é, de uma decisão administrativa tomada segundo critérios de justiça e não segundo critérios de discricionariedade pura.
O prazo de decisão de um recurso hierárquico é de trinta dias (art. 175º CPA). No âmbito da decisão, o superior hierárquico pode sempre, com fundamento nos poderes hierárquicos, confirmar ou revogar o acto recorrido ou, ainda, declarar a respectiva nulidade; a menos que a competência do autor do acto não seja exclusiva, o superior hierárquico pode também modificar os substituir aquele acto (art. 174º CPA).
118. Os Recursos Hierárquicos Impróprios
Podem definir-se como recursos administrativos mediante os quais se impugna um acto praticado por um órgão de certa pessoa colectiva pública perante outro órgão da mesma pessoa colectiva, que, não sendo superior do primeiro, exerça sobre ele poderes de supervisão (art. 76º CPA).
Trata-se de recursos administrativos que não são recursos hierárquicos, porque o órgão “ad quem” não é superior hierárquico do órgão “a quo”, mas que também não são recursos tutelares, porque os dois órgãos, “a quo” e “ad quem”, são aqui órgãos da mesma pessoa colectiva pública. Sempre que se esteja perante um recurso administrativo a interpor de um órgão de uma pessoa colectiva pública, sem que entre eles haja relação hierárquica, está-se perante um recurso hierárquico impróprio. Tem como fundamentos: a ilegalidade ou o demérito do acto administrativo (arts. 159º e 167º/2 CPA). O recurso hierárquico impróprio só há, por natureza (art. 176º/1 CPA), ou quando a lei expressamente o previr (art. 176º/2 CPA). Fazendo-se aplicação subsidiária das regras relativas ao recurso hierárquico (art. 176º/3 CPA).
119. O Recurso Tutelar
É o recurso administrativo mediante o qual se impugna um acto da pessoa colectiva autónoma, perante um órgão de outra pessoa colectiva pública que sobre ela exerça poderes tutelares ou de superintendência (art. 177º/1 CPA). É o que se passa quando a lei sujeita a recurso para o Governo de certas deliberações das Câmaras Municipais. Os seus fundamentos é a ilegalidade ou o demérito do acto administrativo (arts. 159º e 167º/2 CPA). Geralmente é um recurso com natureza facultativa (art. 177º/2 CPA), isto porque existem alguns casos de recursos tutelares necessários. Tem uma natureza excepcional, só existindo quando a lei expressamente o previr (art. 177º/2 CPA). A sua aplicação é subsidiária às regras relativas ao recurso hierárquico (art. 177º/5 CPA).
120. As Garantias Contenciosas, Conceito de Contencioso Administrativo
As garantias jurisdicionais ou contenciosas, são as garantias que se efectivam através da intervenção dos Tribunais Administrativos.
O conjunto destas garantias corresponde a um dos sentidos possíveis das expressões jurisdição administrativa ou contencioso administrativo.
As garantias contenciosas, representam a forma mais elevada e mais eficaz de defesa dos direitos subjectivos e dos interesses legítimos dos particulares. São as garantias que se efectivam através dos Tribunais.
A nossa lei usa muitas vezes, a expressão “contencioso administrativo”. E usa-a em sentidos muito diferentes:
- Primeiro, num sentido orgânico, em que o contencioso administrativo aparece como sinónimo de conjunto de Tribunais Administrativos. Os Tribunais são órgãos a quem está confiado o contencioso administrativo; não são eles próprios, o contencioso administrativo.
- Depois num sentido funcional, como sinónimo de actividade desenvolvida pelos Tribunais Administrativos. A actividade desenvolvida pelos Tribunais Administrativos não é o contencioso administrativo: essa actividade é uma actividade jurisdicional, é a função jurisdicional.
- Num sentido instrumental, em que contencioso administrativo aparece como sinónimo de meios processuais que os particulares podem utilizar contra a Administração Pública através dos Tribunais Administrativos. Os meios processuais utilizáveis pelos particulares não são o contencioso administrativo, são aquilo a que se chama os meios contenciosos.
- E finalmente, a expressão aparece ainda utilizada num sentido normativo, como sinónimo de conjunto de normas jurídicas reguladoras da intervenção dos Tribunais Administrativos ao serviço da garantia dos particulares. O contencioso de normas que regulam esta matéria também não merece o nome de contencioso administrativo: no fundo trata-se apenas de um capítulo do Direito Administrativo, mas não contencioso administrativo.
- Num sentido material, como sinónimo de matéria da competência dos Tribunais Administrativos. O contencioso administrativo significa, em bom rigor a matéria da competência dos Tribunais Administrativos, ou seja, o conjunto dos litígios entre a Administração Pública e os particulares, que hajam de ser solucionados pelos Tribunais Administrativos e por aplicação do Direito Administrativo.
121. Espécies
Nas nossas leis faz-se referência ao contencioso dos actos administrativos, da responsabilidade da Administração, e dos direitos e interesses legítimos dos particulares.
Os dois primeiros correspondem àquilo que a doutrina chama, o contencioso administrativo por natureza; os outros correspondem àquilo a que a doutrina chama o contencioso administrativo por atribuição.
O contencioso administrativo por natureza, é o contencioso administrativo essencial, aquele que corresponde à essência do Direito Administrativo. É a resposta típica do Direito Administrativo à necessidade de organizar uma garantia sólida e eficaz contra o acto administrativo ilegal e contra o regulamento ilegal, isto é, contra o exercício ilegal do poder administrativo por via unilateral.
O segundo, o contencioso por atribuição, é acidental, não é essencial. Pode existir ou deixar de existir, no sentido de que pode estar entregue a Tribunais Administrativos ou pode estar entregue a Tribunais Comuns.
122. Os Meios Contenciosos
A estas duas modalidades de contencioso administrativo – contencioso por natureza e contencioso por atribuição – correspondem dois meios contencioso típicos: o recurso e a acção.
Ao contencioso administrativo por natureza corresponde a figura do recurso; ao contencioso administrativo por atribuição corresponde a figura da acção.
O “recurso contencioso”, é o meio de garantia que consiste na impugnação, feita perante o Tribunal Administrativo competente, de um acto administrativo ou de um regulamento ilegal, a fim de obter a respectiva anulação. Visa resolver um litígio sobre qual a Administração Pública já tomou posição. E fê-lo através de um acto de autoridade – justamente, através de acto administrativo ou de regulamento – de tal forma que, mediante esse acto de autoridade, já existe uma primeira definição do Direito aplicável. Foi a Administração Pública, actuando como poder, que definiu unilateralmente o Direito aplicável. O particular vai, apenas, é impugnar, ou seja, atacar, contestar, a definição que foi feita pela Administração Pública.
Por seu lado, a “acção”, é o meio de garantia que consiste no pedido, feito ao Tribunal Administrativo competente, de uma primeira definição do Direito aplicável a um litígio entre um particular e a Administração Pública. Visa resolver um litígio sobre o qual a Administração Pública não se pronunciou mediante um acto administrativo definitivo. E não se pronunciou, ou porque não o pode legalmente fazer naquele tipo de assuntos, ou porque se pronunciou através de um simples acto opinativo, o qual, não é um acto definitivo e executório, não constitui acto de autoridade.
123. Função das Garantias Contenciosas
A jurisdição administrativa resulta de uma determinação constitucional: ao contrário do que ocorria com a redacção original da lei fundamental, o art. 209º/1-b CRP, impõe hoje a existência de uma categoria diferenciada de Tribunais Administrativos e Fiscais.
Não obstante os Tribunais Administrativos constituírem a jurisdição comum com competência em matéria de litígios emergentes de relações jurídico-administrativas, não constituem uma jurisdição exclusiva no que respeita aos conflitos emergentes de tais relações. A lei atribui aos Tribunais Judiciais a resolução de diversos tipos de litígios decorrentes de relações jurídicas desta espécie.
O recurso contencioso de anulação, quando interposto por particulares que sejam titulares de um interesse directo, pessoal e legítimo, tem uma função predominantemente subjectiva.
O recurso contencioso de anulação, quando interposto pelo Ministério Público ou pelos titulares do Direito de acção popular, tem uma função predominantemente objectiva.
As acções administrativas, no âmbito do contencioso administrativo por atribuições, têm uma função predominante subjectiva.
O art. 268º/4 CRP: o contencioso administrativo desempenha hoje uma função predominantemente subjectiva, salvo quanto aos recursos interpostos pelo Ministério Público e, em parte, também quanto à acção popular.
124. Sistemas de Organização do Contencioso Administrativo
Os sistemas possíveis, em matérias de órgãos competentes para conhecer das questões litigiosas entre a Administração Pública, são três:
- O sistema do administrador-juiz;
- O sistema dos Tribunais Administrativos;
- O sistema dos Tribunais Judiciais.
125. Os Tribunais Administrativos em Portugal
Em Portugal vigorou, durante o séc. XIX e o primeiro quartel do séc. XX, o sistema do administrador-juiz, com algumas intermitências dos sistemas dos Tribunais Judiciais.
Em 1930, foi adoptado o sistema dos Tribunais Administrativos (até hoje).
De acordo com o ETAF (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), a organização do Tribunal Administrativo é (art. 2º):
- O Supremo Tribunal Administrativo (arts. 14º a 35º ETAF) – STA.
- O Tribunal Central Administrativo (arts. 36º a 44º ETAF) – TCA.
- Os Tribunais Administrativos de Círculo (Lisboa, Porto e Coimbra) arts. 45º a 63º ETAF – TAC.
126. Âmbito da Jurisdição Administrativa
De o art. 3º do ETAF (DL 129/89 de Abril) as ideias chave do contencioso administrativo:
- As relações jurídico-administrativas, relações reguladas pelo Direito Administrativo;
- A tutela da legalidade;
- A defesa de direitos e interesses legítimos.
Exclusões de âmbito (art. 4º ETAF)
1. Estão excluídos da jurisdição administrativa e fiscal os recursos e as acções que tenham por objecto:
a) Actos praticados no exercício da função política e responsabilidade pelos danos decorrentes desse exercício;
b) Normas legislativas e responsabilidade pelos danos decorrentes do exercício da função legislativa;
c) Actos em matéria administrativa dos Tribunais Judiciais;
d) Actos relativos ao inquérito e instrução criminais e ao exercício da acção penal;
e) Qualificação de bens como pertencentes ao domínio público e actos de delimitação destes com bens de outra natureza;
f) Questões de Direito Privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de Direito Público;
g) Actos cuja apreciação pertença por lei à competência de outros Tribunais.
127. Origem, Evolução, Conceito e Natureza
O recurso contencioso nasceu da necessidade de conciliar o princípio da separação de poderes com o controlo da actividade administrativa. Pode dizer-se que esta conciliação indispensável se fez em torno de três conceitos básicos:
- O conceito de acto administrativo, espécie de criação jurídica de um “alvo” em direcção ao qual se vai orientar a garantia contenciosa;
- O conceito de Tribunal Administrativo, como órgão especializado da Administração (e não da jurisdição);
- O conceito de recurso contencioso, como meio de apreciação da conformidade legal de um acto administrativo – o processo feito ao acto.
O recurso contencioso, trata-se de um meio de impugnação de um acto administrativo, interposto perante o Tribunal Administrativo competente, a fim de obter a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto. Com efeito:
- Trata-se de um recurso, ou seja, de um meio de impugnação de actos unilaterais de uma autoridade pública, é um recurso e não uma acção;
- Trata-se de um recurso contencioso, ou seja, de uma garantia que se efectiva através dos Tribunais;
- Trata-se de um recurso contencioso de anulação, isto é, o que com ele se pretende e se visa é eliminar da ordem jurídica de um acto administrativo inválido, obtendo, para o efeito, uma sentença que reconheça essa invalidade e que, em consequência disso, o destrua juridicamente.
A actual regulamentação do recurso contencioso revela, por um lado, uma confluência de elementos de índole objectivista e de índole subjectivista; por outro, a existência de dois modelos principais de tramitação, um mais subjectivista do que o outro. Principais elementos de índole subjectivista:
- O recurso interpõe-se contra o órgão autor do acto e não contra a pessoa colectiva pública (art. 36º/1-c LPTA);
- A resposta ao recurso somente pode ser assinada pelo autor do acto – e não por advogado (art. 26/2 LPTA);
- O órgão recorrido é obrigado a remeter ao Tribunal todos os elementos constantes do processo administrativo, incluindo aqueles que lhe forem desfavoráveis (art. 46º/1 LPTA);
- Não existem sentenças condenatórias.
Os principais elementos de índole objectivista:
- Os poderes processuais do órgão recorrido (art. 26º/1 LPTA);
- A garantia contra a lesão de direitos subjectivos e interesses legítimos através do recurso contencioso (art. 268º/4 CRP).
128. Elementos do Recurso Contencioso
Os elementos do recurso contencioso são:
a) Os sujeitos: são o recorrente, é a pessoa que interpõe o recurso contencioso, impugnando o acto administrativo; os recorridos, são aqueles que têm interesse na manutenção do acto recorrido; o Ministério Público; e o Tribunal.
b) O Objecto: o objecto do recurso é um acto administrativo. Se se impõe um recurso contencioso sem que haja acto administrativo, o recurso não tem objecto ou fica sem objecto. Aquilo que se vai apurar no recurso é se o acto administrativo é válido ou inválido. Tal apuramento faz-se em função da lei vigente no momento da prática do acto – e não em função da lei que eventualmente esteja a vigorar no momento em que é proferida a sentença pelo Tribunal.
c) O pedido: o pedido do recurso é sempre a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência do acto recorrido
d) A causa a pedir: é a invalidade do acto recorrido, as mais das vezes resultante da sua ilegalidade. Os Tribunais Administrativos não podem substituir-se à Administração activa no exercício da função administrativa: só podem exercer a função jurisdicional. Por isso não podem modificar os actos administrativos, nem praticar outros actos administrativos em substituição daqueles que reputem ilegais, nem sequer podem condenar a Administração a praticar este ou aquele acto administrativo.
129. Principais Poderes dos Sujeitos sobre o Objecto do Processo
Poderes do Tribunal:
- Fazer prosseguir o recurso quando o acto seu objecto tenha sido revogado com eficácia meramente extintiva (art. 48 LPTA);
- Determinar a apensação de processos (art. 39º LPTA).
Poderes do Ministério Público:
- Arguir vícios não invocados pelo recorrente (art. 27º-d LPTA);
- Requerer o prosseguimento do recurso, designadamente em caso de desistência do recorrente (art. 27º-e LPTA);
- Suscitar questões que obstem ao conhecimento do objecto do recurso (art. 54º/1 LPTA).
Poderes do recorrente:
- Desistir;
- Pedir a ampliação ou a substituição do objecto do processo quando seja proferido acto expresso na pendência de recurso de acto tácito (art. 51º/1 LPTA).
Poderes do órgão recorrido (art. 26º/1 LPTA).
130. O Direito ao Recurso Contencioso
Os particulares têm direito ao recurso contencioso. É um Direito Subjectivo público, que nenhum Estado de Direito pode negar aos seus cidadãos (art. 268º/4 CRP). A garantia constitucional do direito ao recurso contencioso abrange:
a) A proibição de a lei ordinária declarar irrecorríveis certas categorias de actos definitivos e executórios;
b) A proibição de a lei ordinária reduzir a impugnabilidade de determinados actos a certos vícios;
c) A proibição de em lei retroactiva se excluir ou afastar, por qualquer forma, o direito ao recurso.
A jurisprudência constitucional considera que o direito ao recurso contencioso é um Direito fundamental, por ter natureza análoga à dos Direitos, Liberdades e Garantias consagrados na Constituição, aplicando-se-lhe portanto o regime destes (art. 17º CRP).
131. Conceito
Os “pressupostos processuais” são as condições de interposição do recurso, isto é, as exigências que a lei faz para que o recurso possa ser admitido.
Importa não confundir condições de interposição, ou pressupostos processuais, com condições de provimento:
- As condições de interposição, ou pressupostos processuais, são os requisitos que têm de verificar-se para que o Tribunal possa entrar a conhecer do fundo da causa;
- As condições de provimento são aquelas que têm de verificar-se para que o Tribunal, conhecendo do fundo da causa, possa dar razão ao recorrente.
132. Competência do Tribunal
O principal factor determinante da competência dos Tribunais Administrativos no âmbito dos recursos contenciosos é a categoria do autor do acto recorrido. A natureza da questão controvertida passou a constituir também factor relevante em 1996, tendo passado a existir um Tribunal Central Administrativo que, no âmbito do recurso contencioso, possui competência especializada em função da matéria, nas questões relativas ao funcionalismo público.
· Competência do Supremo Tribunal Administrativo (art. 26º/1-c ETAF);
· Competência do Tribunal Central Administrativo (art. 40º-b ETAF). Dos recursos de actos administrativos ou em matéria administrativa praticados pelo Governo, seus membros, Ministros da República e Provedor de Justiça, todos quando relativos ao funcionalismo público, pelos órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas e seus membros, pelo Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas, pelos Chefes de Estado-Maior dos três ramos das Forças Armadas, pelos órgãos colegiais de que algum faça parte, com excepção do Conselho Superior de Defesa Nacional, bem como por outros órgãos centrais independentes ou superiores do Estado de categoria mais elevada que a de director-geral;
· Competência dos Tribunais Administrativos de círculo (art. 51º/1-a - d2):
a) Dos recursos de actos administrativos dos directores-gerais e de outras autoridades da administração central, ainda que praticados por delegação de membros do Governo;
a') Dos recursos de actos administrativos de órgãos das Forças Armadas para cujo conhecimento não sejam competentes o Supremo Tribunal Administrativo e o Tribunal Central Administrativo;
a”) Dos recursos de actos administrativos de governadores civis e de assembleias distritais;
b) Dos recursos de actos administrativos dos órgãos de serviços públicos dotados de personalidade jurídica e autonomia administrativa;
c) Dos recursos de actos administrativos dos órgãos da administração pública regional ou local e das pessoas colectivas de utilidade pública administrativa;
d) Dos recursos de actos administrativos dos concessionários;
d1) Dos recursos de actos administrativos dos órgãos de associações públicas;
d2) Dos recursos de actos de que resultem conflitos de atribuições que envolvam órgãos de pessoas colectivas públicas diferentes;
Determinação da competência territorial (art. 52º ETAF), o Tribunal Administrativo de círculo territorialmente competente é o da residência habitual ou sede do recorrente.
Regime de incompetência do Tribunal (art. 4º LPTA), a circunstância de o pedido ser dirigido ao Tribunal Administrativo incompetente não determina a perda do prazo de recurso e, se a incompetência for apenas em razão do território, o processo é oficiosamente remetido ao Tribunal competente.
133. Recorribilidade do Acto
Para que o Tribunal possa receber o recurso contencioso de anulação é necessário que o acto impugnado seja um acto recorrível.
E para que um acto seja recorrível é necessário, que se trate de um acto administrativo externo, definitivo e executório (art. 25º/1 LPTA será inconstitucional por superveniência do art. 268º/4 CRP?).
Significa isto que não são recorríveis:
1) Os actos que não sejam actos administrativos;
2) Os actos administrativos internos;
3) Os actos administrativos não definitivos;
4) Os actos administrativos não executórios.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem admitido, a título excepcional, a possibilidade de se interpor recurso contencioso destes actos, que embora juridicamente não sejam executórios, de facto foram executados.
Após a revisão constitucional de 89, a supressão da referência a actos definitivos e executórios no actual n.º 4 do art. 268º, abriu caminho a uma orientação doutrinária que, com maior ou menor amplitude, admite que se possa recorrer de actos que não satisfaçam as exigências de definitividade e executoriedade, desde que apresentem a característica da lesividade (de direitos subjectivos ou interesses legítimos).
O DL 134/98 de 15 de Maio, permite o recurso contencioso de actos administrativos relativos à formação da Administração Pública, que prescindindo de qualquer requisito de definitividade e executoriedade, limitando-se a exigir que tais actos lesem direitos ou interesses legalmente protegidos (art. 2º/1).
134. Os Actos Irrecorríveis.
Segundo o art. 4º /1 do ETAF:
1. Estão excluídos da jurisdição administrativa e fiscal os recursos e as acções que tenham por objecto:
a) Actos praticados no exercício da função política e responsabilidade pelos danos decorrentes desse exercício;
b) Normas legislativas e responsabilidade pelos danos decorrentes do exercício da função legislativa;
c) Actos em matéria administrativa dos Tribunais judiciais;
d) Actos relativos ao inquérito e instrução criminais e ao exercício da acção penal;
e) Qualificação de bens como pertencentes ao domínio público e actos de delimitação destes com bens de outra natureza;
f) Questões de Direito Privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de Direito Público;
g) Actos cuja apreciação pertença por lei à competência de outros Tribunais.
Este preceito legal representa afinal de contas, na linha tradicional do nosso Direito Administrativo, a aplicação concreta dos seguintes princípios:
- Há recurso contencioso de todos os actos administrativos;
- Não há recurso contencioso de actos que não sejam administrativos (ressalva a recorribilidade, expressamente ditada pelo ETAF, dos actos administrativos das entidades referidas no art. 26º/1 alíneas b), c) e d))
135. Impugnação de Actos Administrativos Praticados sob a Forma Regulamentar e Legislativa
Cabe recurso contencioso contra qualquer acto administrativo definitivo e executório ilegal, mesmo que formalmente incluído numa lei, num decreto-lei ou num diploma regulamentar.
136. O Problema dos Actos Políticos ou de Governo
Os actos políticos ou de governo são outra categoria de actos irrecorríveis.
Desde sempre se considerou que há certos actos do poder executivo que, sendo embora actos concretos e porventura ofensivos dos direitos individuais, não devem ser objecto de recurso contencioso de anulação, ainda que ilegais.
Isto porque, os Tribunais Administrativos se destinam a apreciar o contencioso administrativo, e este abrange os litígios emergentes do exercício da função administrativa – e não as questões que surjam do exercício da função política.
O único critério possível, é o das funções do Estado, definidas por um critério material: são actos políticas os actos praticados no desempenho da função política, tal como são actos legislativos os praticados no desempenho da função legislativa, actos administrativos os praticados no desempenho da função administrativa e, enfim, actos jurisdicionais os praticados no desempenho da função jurisdicional.
Deste modo, o problema transfere-se para outro, que é o de saber como se define a função política e em que é que ele se distingue, nomeadamente, da função administrativa.
Algumas categorias de actos políticos ou de governo:
a) Actos diplomáticos;
b) Actos de defesa nacional;
c) Actos de segurança do Estado;
d) Actos de dinâmica constitucional;
e) Actos de clemência.
Todos estes actos, são actos característicos da função política: como tais, merecem a qualificação de actos políticos ou de governo e, nessa qualidade, são insusceptíveis de recurso contencioso de anulação, ainda que porventura sejam ilegais.
Os actos administrativos podem ter consequências políticas, mas nem por isso se transformam em actos políticos: só são actos políticos os que correspondem ao conceito de função política.
É este o critério que deve considerar-se consagrado na lei portuguesa, nomeadamente no art. 4º/1-a do ETAF que considera irrecorríveis “os actos praticados no exercício da função política”.
O critério é pois, um critério objectivo e material: se o acto corresponde a função política é um acto político, se corresponde a função administrativa é um acto administrativo.
O Estado de Direito exige que a categoria dos actos políticos seja reduzida ao mínimo – e, nomeadamente, que não seja alargada para além dos limites específicos da função política.
137. Observações Complementares
Impugnação de um acto tácito: se o particular, por engano, dirige um requerimento a um certo órgão da Administração, mas este está privado do exercício da sua competência porque a delegou, o deferimento ou indeferimento tácito é imputado, para efeitos de recurso contencioso, ao delegado, mesmo que este não tenha sido remetido inicialmente o requerimento (art. 33º LPTA).
Isto significa que o erro de escolha da entidade a quem enviar o requerimento não obsta à formação de acto tácito. O recurso contencioso deve nestes casos ser interposto contra o acto do delegado, e não do delegante.
Acto expresso confirmativo de acto tácito: o acto expresso confirmativo de acto tácito é contenciosamente impugnável, desde que o recorrente, que impugnou o acto tácito, requeira, no prazo de um mês a contar da notificação ou publicação do acto expresso, que este último seja acrescentado ao acto tácito (ampliação do objecto de recurso) ou tome o lugar do acto tácito (substituição do objecto de recurso), art. 51º/1 LPTA.
Cumulação de recursos: o recorrente pode no mesmo recurso cumular a impugnação de dois ou mais actos administrativos recorríveis, desde que eles se encontrem entre si numa relação de dependência ou de conexão (art. 38º/1: o recorrente pode cumular a impugnação de actos que estejam entre si numa relação de dependência ou de conexão LPTA). Esta regra comporta algumas excepções (art. 38º/3: a cumulação e a coligação não são admissíveis:
a) Quando a competência para conhecer das impugnações pertença a Tribunais de diferente categoria;
b) Quando a impugnação dos actos não esteja sujeita à mesma forma de processo).
138. Legitimidade das Partes
A “legitimidade das partes” é o pressuposto processual através do qual a lei selecciona os sujeitos de direito admitidos a participar em cada processo levado a Tribunal.
Por remissão sucessiva dos arts. 5º do ETAF e 2º da LPTA, as regras relativas à legitimidade processual continuam a constar basicamente dos arts. 46º do RSTA e 821º do Código Administrativo.
A legitimidade processual é uma posição das partes em relação ao objecto do processo, posição tal que justifica que elas possam ocupar-se em juízo desse objecto.
No recurso contencioso de anulação, há três espécies de legitimidade processual: a legitimidade dos recorrentes, a legitimidade dos recorridos, e a legitimidade dos assistentes.
Comecemos pela legitimidade dos recorrentes. Há três tipos de recorrentes com legitimidade para interpor o recurso contencioso de anulação: 1) os interessados; 2) o Ministério Público; 3) os titulares da acção popular.
139. A Legitimidade dos Recorrentes: Os Interessados
Aquele em que um particular recorre de um acto administrativo inválido que o prejudica.
E quem é que se pode considerar interessado? É a lei que dá a resposta a esta pergunta, nos arts. 46º do RSTA e 821º do CA.
Para ter legitimidade processual, o particular que queira recorrer de um acto administrativo tem que demonstrar, por um lado, que é titular de um interesse na anulação desse acto, e por outro, que esse interesse reúne as seguintes características: é um interesse directo, é pessoal, e é legítimo.
A pessoa pode dizer-se interessada quando espera obter da anulação desse acto um benefício e se encontra em posição de o receber. Portanto, “interessado” é aquele que espera e pode obter um benefício da anulação do acto.
O interesse diz-se “directo” quando o benefício resultante da anulação do acto recorrido tiver repercussão imediata no interessado. Ficam, portanto, excluídos da legitimidade processual aqueles que da anulação do acto recorrido viessem a retirar apenas um benefício mediato, eventual, ou meramente possível.
O interesse diz-se “pessoal” quando a repercussão da anulação do acto recorrido se projectar na própria esfera jurídica do interessado.
O interesse diz-se “legítimo” quando é protegido pela ordem jurídica como interesse do recorrente.
A aceitação do acto recorrido (ou ilegitimação processual daqueles que aceitaram o acto): para que o interesse subsista é, no entanto, ainda preciso que o interessado não tenha aceitado o acto em causa, arts. 47º RSTA, 827º CA e 3º/1 DL 134/98.
Em consequência, quem aceitar o acto administrativo não tem legitimidade para recorrer dele – o que aliás bem se compreende, porque a aceitação equivale à perda do interesse no recurso.
Citação dos Contra-interessados: os contra-interessados, são aquelas pessoas titulares de um interesse na manutenção do acto recorrido, oposto portanto ao do recorrente. São os demais recorridos, a que se refere o art. 49º da LPTA, ou os interessados a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar, referidos no art. 36º/1-b LPTA.
Coligação de recorrentes: podem coligar-se no mesmo recurso vários recorrentes quando todos impugnem, com os mesmos fundamentos jurídicos, actos contidos num único despacho ou noutra forma de decisão (art. 38º/2 LPTA). Esta regra conhece algumas excepções (art. 38º/3 LPTA).
140. A Acção Pública
Além dos interessados, isto é, dos titulares do interesse directo, pessoal e legítimo, pode também interpor recurso contencioso o Ministério Público (arts. 219º/1 CRP; 69º ETAF; 27º LPTA).
Existem agentes do Ministério Público junto dos Tribunais Administrativos – e esses podem, se assim o entenderem, recorrer contenciosamente dos actos administrativos inválidos de que tenham conhecimento.
Ao direito que ao Ministério Público assiste de recorrer de um acto administrativo chama-se Acção Popular: portanto, o Ministério Público é titular do direito de acção popular.
Os arts. 821º/1 CA e 46º/2 RSTA, estabelecem as condições em que esse direito pode ser exercido pelo Ministério Público: como e quando o entender, segundo o seu exclusivo critério, quer tenha conhecimento pelos seus próprios meios da existência de um acto administrativo inválido, quer esse conhecimento lhe tenha sido trazido por qualquer pessoa.
Para além desta possibilidade de que goza o Ministério Público, assiste-lhe ainda a faculdade de prosseguir com o recurso contencioso se este, tendo sido interposto por um particular interessado, estiver ameaçado de extinção pelo facto de o recorrente particular desistir do recurso; o Ministério Público assume a posição de recorrente, art. 27º-e LPTA.
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