Finalmente, o recurso contencioso de anulação pode ser interposto pelos titulares do direito de acção popular. A esta figura refere-se o art. 52º CRP. É no art. 822º do CA, que se ocupa da acção popular no âmbito do contencioso local.
A Constituição, no art. 52º/3, apontou no sentido da reelaboração de um conceito de legitimidade “altruísta”, com o alargamento do âmbito de aplicação da acção popular, por forma a abranger as situações correspondentes à ideia de tutela de interesse difusos.
A Constituição foi objecto de concretização legislativa através do Capítulo III da Lei n.º 83/95 de 31 de Agosto.
A acção popular passa, com esta lei, a abranger a acção popular civil e a acção popular procedimental administrativa, podendo esta última servir-se da via do recurso contencioso ou da via da acção administrativa (art. 12º/1).
A Acção Popular significa a possibilidade de qualquer cidadão, residente numa certa circunscrição administrativa, ou contribuinte colectado nessa área, tem de impugnar contenciosamente actos administrativos definitivos e executórios das autarquias locais ou de outras entidades, arvorando-se, assim, em defensor do interesse público e da legalidade administrativa.
Esta figura da acção popular tem bastante interesse do ponto de vista do Estado de Direito, na medida em que, por um lado, atribui a todos os membros de um certa autarquia local, desde que recenseados ou contribuintes, o direito de fiscalizarem a legalidade administrativa, independentemente de estarem ou não interessados no caso, e na medida em que, por outro lado, permite a esses mesmos cidadãos recorrer contenciosamente, nessa qualidade, sempre que possam demonstrar a titularidade de um interesse directo, pessoal e legítimo.
Há no entanto uma prevenção a fazer: não se deve confundir esta acção popular – que se chama, em linguagem técnica, Acção Popular Correctiva, uma vez que visa corrigir os efeitos de um acto ilegal da Administração – com uma outra modalidade de acção popular, chamada Acção Popular Supletiva.
A situação aqui é bastante diferente daquela que está pressuposta na primeira figura da acção popular.
Com efeito, na Acção Popular Correctiva, a situação é a seguinte: um órgão da Administração pratica um acto administrativo inválido, e o particular vai recorrer contenciosamente desse acto administrativo para obter, através do recurso, a reintegração da ordem jurídica violada.
Diferentemente, na Acção Popular Supletiva, a situação é a seguinte: a autarquia local é titular de certos direitos civis, designadamente, direitos de propriedade ou posse sobre certos bens; um terceiro violou esses direitos, por exemplo apossando-se de bens que são património autárquico; há um cidadão, residente no território dessa autarquia, que dando-se conta disso, alerta os órgãos autárquicos para essa situação, mas porque, estes nada fazem, o particular, arvorando-se em defensor dos interesses da autarquia, propõe uma acção civil para fazer valer os direitos dela contra o terceiro que os violou.
Neste caso, estamos fora do contencioso administrativo: só a primeira figura da acção popular, isto é, a acção popular correctiva, é uma figura própria do contencioso administrativo.
142. A Legitimidade dos Recorridos
Quanto ao recorrido público, ou autoridade recorrida, não há nada de especial a assinalar: tem legitimidade, a esse título, o órgão da Administração Pública que tiver praticado o acto administrativo de que se recorre.
Quanto aos recorridos particulares, ou contra-interessados, a lei define quem são ou quais entre eles têm legitimidade. Segundo o art. 36º/1-b, são aqueles “a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar” (LPTA). Quer dizer: os contra-interessados, são os particulares que ficaram directamente prejudicados se o recurso tiver provimento e, portanto, se o acto recorrido for anulado.
143. A Legitimidade dos Assistentes
Finalmente, e pelo que respeita à legalidade dos assistentes, a matéria vem regulada no art. 49º RSTA, onde se estabelece que, uma vez tomada a iniciativa de interpor recurso contencioso por quem tenha para tanto interesse directo, pessoal e legítimo, podem outras pessoas “vir em auxílio do recorrente ou de algum dos recorridos”, para reforçar a posição processual destes, ajudando-os a triunfar.
O requisito da legitimidade é, neste caso, o de que o assistente tenha um interesse legítimo no triunfo da parte principal que quer coadjuvar; esse interesse deverá ser idêntico ao da parte assistida, ou pelo menos com ele conexo.
A posição do assistente no recurso é a de parte acessória, auxiliar e subordinada.
144. Oportunidade do Recurso. Prazos
Trata-se de um pressuposto processual exclusivo dos actos anuláveis, uma vez que os actos nulos podem ser impugnados a todo tempo (art. 134º/2 CPA).
A regra geral no nosso Direito é a de que o recurso contencioso de anulação tem de ser interposto dentro de um certo prazo, sem o que será rejeitado por extemporâneo ou inoportuno. Há, todavia casos excepcionais em que o recurso contencioso pode ser interposto independentemente de prazo.
O recurso contencioso normalmente, tem por objecto um acto administrativo anulável, e a anulabilidade tem de ser invocada perante o Tribunal competente dentro de um certo prazo, sob pena de se produzir a sanação do acto e, portanto, a eliminação da invalidade.
A matéria vem regulada no art. 28º/1 LPTA. Temos pois, que o prazo geral para o recurso contencioso de anulação interposto contra actos expressos por particulares residentes em Portugal é de dois meses.
Além desta regra geral existem três regras especiais: se o recorrente residir em Macau ou no estrangeiro, o prazo é de quatro meses; se o recorrente não for um particular mas o Ministério Público, o prazo é de um ano; e se o acto recorrido não for um acto expresso mas um indeferimento tácito, o prazo é de um ano.
A título excepcional, existem casos em que o recurso contencioso pode ser interposto a todo o tempo, isto é, sem competência de prazo.
Esses casos são aqueles em que o recurso tenha por objecto actos administrativos nulos ou inexistentes, precisamente porque a nulidade e a inexistência podem ser declaradas a todo o tempo.
Desde quando se começam a contar os prazos para o recurso contencioso?
Para o caso de o acto recorrido ser um acto expresso, responde-nos o art. 29º LPTA.
Registe-se que, em relação aos actos sujeitos a publicação ou a notificação, se antes destas ocorrerem for iniciada a execução do acto, o particular pode, se quiser, interpor recurso antes da publicação ou notificação do acto (art. 29º/2 LPTA): como se trata, porém de uma faculdade, o interessado também pode, se o preferir, esperar pela publicação ou notificação.
Quanto aos actos tácitos, o prazo para recorrer deles conta-se obviamente a partir do dia seguinte àquele em que terminar o prazo de produção do acto tácito.
O art. 30º da LPTA, enuncia os requisitos da publicação ou notificação suficiente, que são os seguintes:
a) Autor do acto;
b) No caso de delegação ou subdelegação de poderes, em que qualidade o autor decidiu, e qual ou quais os actos de delegação ao abrigo dos quais decidiu;
c) A data da decisão;
d) O sentido da decisão e os respectivos fundamentos, ainda que por extracto.
No caso de a publicação ou notificação serem insuficientes – que por falta dos elementos referidos acima, quer por não contarem a “fundamentação integral” da decisão –, pode o interessado (no prazo de um mês a contar da notificação insuficiente) requerer ao autor do acto a notificação dos elementos que tenham sido omitidos, ou a passagem de certidão que os contenha (art. 31º/1 LPTA).
Se o interessado usar desta faculdade, o prazo para o recurso contencioso só começará a correr a partir da data desta última notificação, ou da entrega da certidão requerida (art. 31º/2 LPTA).
Sob o ponto de vista da sua natureza, há dois tipos de prazos: os prazos substantivos e os prazos processuais.
Os prazos substantivos, contam-se nos termos do art. 279º do CC, e incluem os Sábados, Domingos e feriados.
Os prazos processuais, contam-se nos termos do art. 144º do CPC, e excluem os Sábados, Domingos e feriados.
145. A Marcha do Processo de Recurso Contencioso de Anulação
Existem hoje três regulamentações alternativas para a marcha dos processos de recurso contencioso:
a) Uma de cariz objectivista, constitui um conjunto de normas integrado pelas normas do ETAF, da LPTA, da LOSTA e do RSTA;
b) Outra, de cariz mais subjectivista, é composta pelas regras do ETAF, da LPTA e do CA (que, nalguns casos, afastam as da LPTA);
c) Uma terceira, híbrido recente e obscuro, é composto pelas regras especiais do art. 4º do DL n.º 134/98 e pelas regras do ETAF e da LPTA.
Esta trindade é indesejável e resulta basicamente de um acidente histórico (agravado por uma lei deficiente): a transferência para os Tribunal Administrativo de Círculo, em 1984, de recursos que eram, antes desta data, da competência do Supremo Tribunal Administrativo. A transferência da competência contenciosa fez-se acompanhar das regras processuais relativas à tramitação dos respectivos recursos.
A regulamentação correspondente à segunda forma de tramitação aproxima-se mais da do processo civil:
- A primeira intervenção processual da autoridade recorrida recebe o nome de contestação, tendo a sua falta efeito cominatório pleno (art. 840º CA);
- Existe a fase da condensação, com despacho saneador, especificação e questionário (arts. 843º e 845º CA);
- Não existem limitações probatórias especiais (art. 845º e 847º CA).
A regulamentação correspondente à primeira forma de tramitação afasta-se sensivelmente do processo civil:
- A primeira intervenção da autoridade recorrida denomina-se resposta e a sua falta carece de efeito cominatório pleno (art. 50º LPTA);
- Não existe fase da condensação;
- Existem limitações probatórias sérias, não sendo admitida, em regra, prova diferente da documental (art. 12º/1 LPTA).
A regulamentação correspondente à terceira forma de tramitação aproxima-se desta última (inadmissibilidade de outra prova que não a documental - art. 4º/2 DL 134/98), sobressaindo o encurtamento dos prazos inerente ao carácter urgente (n.º 4º do mesmo artigo).
Esta regulamentação aplica-se exclusivamente aos recursos interpostos de actos administrativos relativos à formação de contractos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, independentemente do Tribunal competente; a primeira regulamentação aplica-se aos recursos da competência do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo e ainda aos recursos da competência dos Tribunal Administrativo de Círculo em que sejam recorridos órgãos das administrações directa e instrumental do Estado (com excepção dos recursos a que implica a terceira regulamentação); a segunda regulamentação aplica-se aos restantes recursos da competência destes últimos Tribunais (art. 24º LPTA e 4º DL 134/98).
146. A Marcha do Processo no Recursos da Competência do Supremo Tribunal Administrativo e nos que Seguem o Mesmo Regime
Há a considerar quatro fases:
a) 1ª Fase: Fase da petição.
É a fase em que o recorrente interpõe o recurso junto do Tribunal competente, entregando a petição de recurso (art. 35º/1 LPTA).
No art. 36º/1 LPTA formula os requisitos a que deve obedecer a petição:
a) Designar o Tribunal ou secção a que o recurso é dirigido;
b) Indicar a sua identidade e residência, bem como as dos interessados a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar, requerendo a sua citação;
c) Identificar o acto recorrido e o seu autor, mencionando, quando for o caso, o uso de delegação ou subdelegação de competência;
d) Expor com clareza os factos e as razões de Direito que fundamentam o recurso, indicando precisamente os preceitos ou princípios de Direito que considere infringidos;
e) Formular claramente o pedido;
f) Identificar os documentos que, obrigatória ou facultativamente, acompanham a petição (vide arts. 36º/3 LPTA e 54º e 56º RSTA).
Ao apresentar os fundamentos do recurso, o recorrente deve especificar o vício ou os vícios de que enferma o acto recorrido; em caso de cumulação de vícios, o recorrente pode ordená-los “segundo uma relação de subsidiariedade” (art. 37º LPTA).
Se a petição contiver erros ou lacunas, pode o Tribunal convidar o recorrente a proceder à regularização da petição (art. 40º LPTA).
Se forem interpostos separadamente dois ou mais recursos que, nos termos do art. 38º LPTA, possam ser reunidos num único processo, o Tribunal ordenará a respectiva apensação (art. 39º LPTA).
Seguidamente deve o recorrente efectuar o preparo que for devido (art. 41º LPTA), sem o que recurso será julgado deserto (art. 29º RSTA).
Feito o preparo, os autos vão, por cinco dias, com vistas ao Ministério Público (art. 42º LPTA), o qual poderá então exercer os direitos que lhe são conferidos no art. 27º LPTA. O Ministério Público pode, nomeadamente, “arguir vícios não invocados pelo recorrente” (art. 27º-d LPTA).
A seguir, processa-se a conclusão dos autos ao juiz relator. Este, se entender que se verifica qualquer questão que obedece ao conhecimento do objecto do recurso, fará exposição escrita do seu parecer, mando ouvir sobre a questão o recorrente e o Ministério Público.
b) 2ª Fase: Fase da resposta e contestação.
Esta é a fase em que tanto a autoridade recorrida como os contra-interessados, se os houver, são ouvidos acerca da petição apresentada pelo recorrente. (arts 43º e 46/1 LPTA).
O prazo para a resposta da autoridade recorrida é de um mês (art. 45º LPTA e art. 26º/2 LPTA).
Notificada para responder, a autoridade recorrida pode na prática optar por uma de três atitudes:
- Ou responder, sustentando a validade do acto recorrido;
- Ou responde, limitando-se a “oferecer o merecimento dos autos”;
- Ou não responde.
No caso de a autoridade recorrida não responder, ou de responder sem impugnar especificadamente os fundamentos apresentados pelo recorrente, essa falta “não importa confissão dos factos articulados pelo recorrente, mas o Tribunal aprecia livremente essa conduta, para efeitos probatórios”. O que significa que o Tribunal, considerará o silêncio da Administração como equivalente à confissão.
Até ao termo do prazo para a sua resposta, pode a autoridade recorrida revogar o acto impugnado (art. 47º LPTA): se a revogação for ex tunc, o recurso extingue-se por falta de objecto; se for ex nunc, o recurso prossegue a fim de possibilitar a obtenção de uma sentença anulatória que abranja os efeitos produzidos até à data da revogação (art. 48º LPTA).
Uma vez recebida no Tribunal a resposta da autoridade recorrida, ou findo o prazo para a sua apresentação, e apensado o processo gracioso, são os contra-interessados citados para contestar a petição do recorrente (art. 49º LPTA), o que deverão fazer no prazo de vinte dias (art. 45º LPTA).
c) 3ª Fase: Fase das alegações.
É a fase em que os vários sujeitos processuais, uma vez delimitadas as posições da Administração e dos particulares, desenvolvem as razões de facto e de direito que julgam assistir-lhes (art. 67º RSTA; art. 26º/1 LPTA). O prazo para alegações é de vinte dias (art. 34º RSTA).
Antes do julgamento do recurso, o recorrente pode desistir dele, o que tem como consequência a extinção do recurso (art. 70º RSTA). Porém, se esta tiver lugar dentro do prazo em que o Ministério Público pode impugnar o mesmo acto, a lei permite-lhe requerer o prosseguimento do recurso, assumindo nesse caso o Ministério Público a posição processual de recorrente (art. 27º-e LPTA).
d) 4ª Fase: Fase da vista final ao Ministério Público e do julgamento.
É esta a fase fundamental do processo de recurso contencioso de anulação, em que o recurso é decidido a favor do recorrente ou contra ele.
Apresentadas as alegações ou findo o respectivo prazo, vão os autos com vista, por quatorze dias, ao Ministério Público (art. 53º LPTA), o qual emitirá o seu parecer sobre a decisão a proferir pelo Tribunal (art. 27º-e LPTA). Também aqui, uma vez mais, o Ministério Público poderá suscitar questões que obstem do objecto do recurso (art. 54º LPTA; vide arts. 709º/2/3, 713º/3 CPC).
O acórdão deverá conter os seguintes elementos (art. 75º RSTA):
- Identificação do recorrente e dos recorridos;
- Resumo, claro e conciso, dos fundamentos e conclusões da petição, da resposta e das contestações;
- Decisão final e respectivos fundamentos.
Ao decidir o objecto do recurso, o Tribunal tem de conhecer dos vícios imputados ao acto recorrido (art. 57º LPTA - ordem de conhecimento dos vícios:
1. Se nada obstar ao julgamento do objecto do recurso, o Tribunal conhece, prioritariamente, dos vícios que conduzam à declaração de invalidade do acto recorrido e, depois, dos vícios arguidos que conduzam à anulação deste.
2. Nos referidos grupos, a apreciação dos vícios é feita pela ordem seguinte:
a) No primeiro grupo, o dos vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos;
b) No segundo grupo, a indicada pelo recorrente, quando estabeleça entre eles uma relação de subsidiariedade e não sejam arguidos outros vícios pelo Ministério Público, ou, nos demais casos, a fixada na alínea anterior).
Às decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Administrativo, uma vez transitadas em julgado, são obrigatórias tanto para a Administração como para os particulares.
147. A Marcha do Processo nos outros Recursos da Competência dos Tribunal Administrativo de Círculo
A LPTA estabeleceu consideravelmente as diferenças entre estes dois regimes, e muitas delas desapareceram com a revogação das disposições legais que as estabeleciam ou com a adopção de regras uniformes para o Supremo Tribunal Administrativo e para os Tribunal Administrativo de Círculo.
Nomeadamente, desapareceram as diferenças que existiam quanto à forma articulada ou não articulada da petição de recurso; quanto à existência ou não de visto inicial do Ministério Público; quanto ao efeito cominatório ou não cominatório da falta de contestação e da falta de impugnação especificada dos factos alegados; quanto aos prazos de contestação e de resposta; quanto ao momento de oferecimento da possibilidade de contestar aos contra-interessados: e quanto à possibilidade ou não de a autoridade recorrida produzir alegações.
Mas as principais diferenças após a LPTA, são:
a) Nestes recursos, é possível cumular o pedido de anulação do acto recorrido com um pedido de indemnização por perdas de danos, isto é, pode cumular-se o recurso contencioso de anulação com a acção de responsabilidade civil contra a Administração (art. 835º § 3º CA). O mesmo não pode ocorrer nos recursos anteriores.
b) Prevê-se expressamente que, não havendo circunstâncias que obstem ao conhecimento do objecto do recurso, e desde que o recorrente tenha regularizado a petição, se for caso disso, e se mostre feito o preparo, o juiz proferirá despacho de reconhecimento do recurso (art. 839º CA).
c) Uma vez apresentada a petição e entregues a resposta da autoridade recorrida e as contestações dos contra-interessados, o juiz proferirá despacho saneador (art. 843º CA), no qual procederá à especificação dos factos que considerar confessados, admitidos por acordo das partes ou aprovados por documentos, e elaborará um questionário em que fixe os pontos de facto controvertidos cuja apuramento interesse à decisão do recurso, ordenando por fim que as partes requeiram a produção de prova relativamente a esses pontos de facto (art. 845º CA).
d) A seguir ao despacho saneador, abre-se uma nova fase, que é a fase da instrução, em que se procederá à produção de prova, a qual se rege pelo disposto na lei processual civil em tudo o que não for contrário ao preceituado no CA (arts. 844º e segs. e 847º CA). Esta fase não existe nos recursos anteriores.
e) Na produção de prova, é admitida a prova testemunhal, bem como quaisquer outros meios de prova admitidos em processo civil à excepção do depoimento de parte (arts 845º e 847º CA). Nada disto sucede nos demais recursos contenciosos de anulação, onde a via de regra só é admissível a prova documental (art. 12º LPTA).
148. A Sentença no Recurso Contencioso de Anulação
A sentença é o acto final do processo.
O recurso contencioso é um verdadeiro processo de natureza jurisdicional, através do qual o Tribunal exerce a função jurisdicional do Estado e, por isso, culmina no acto jurisdicional típico, que é a sentença.
Se o Tribunal conclui que o recorrente não tem razão, nega o provimento ao recurso.
Se o Tribunal entende o contrário, isto é, que o recorrente tem razão, concede provimento ao recurso. E das duas uma:
- Ou o acto recorrido é anulável, e o Tribunal anula-o;
- Ou o acto recorrido é nulo ou inexistente, e o Tribunal declara a sua nulidade ou inexistência.
A sentença anulatória tem a natureza jurídica de uma sentença constitutiva; a sentença que declara a nulidade ou a inexistência tem a natureza jurídica de uma sentença meramente declarativa.
149. Os Efeitos da Sentença: Efeitos processuais, o Caso Julgado
Os efeitos processuais, definem-se precisamente nos termos em que são definidos em processo civil. Dentre os efeitos processuais, o mais importante é o caso julgado ou efeito de caso julgado.
“Caso julgado” é a autoridade especial que a sentença adquire quando já não é susceptível de recurso ordinário. A sentença transitada em julgado é como se fosse verdade: res judicata pro veritate habetur.
As principais características do caso julgado, são sete:
a) Imodificabilidade: uma sentença que constitui caso julgado não pode ser alterada por modificação do critério do juiz;
b) Irrepetibilidade não se pode propor uma nova causa sobre o mesmo assunto;
c) Imunidade: o caso julgado é imune às modificações impostas por lei, ainda que retroactiva (art. 282º/3 CRP);
d) Superioridade: se houver duas ou mais decisões de autoridade em conflito, prevalece aquela que revestir força de caso julgado (art. 205º/2 CRP);
e) Obrigatoriedade: o que tiver sido decidido por sentença com força de caso julgado é obrigatório para todas as autoridade púbicas e privadas, e deve ser respeitado (art. 205º/2 CRP);
f) Executoriedade: se o conteúdo da sentença for exequível, o que nela se tiver decidido deve ser executado, sob pena de sanções contra os responsáveis pela inexecução (art. 210º/3 CRP);
g) Invocabilidade: o caso julgado pode ser invocado a favor de todos aqueles que dele beneficiem e contra todos aqueles a quem seja oponível.
De entre os vários problemas que se suscitam acerca da eficácia objectiva do caso julgado, dois há que merecem referência especial.
Em primeiro lugar, “o que constitui caso julgado é a decisão e não os motivos ou fundamentos dela”. Porque a sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga (art. 673º - Alcance do caso julgado CPC:
A sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga: se a parte decaiu por não estar verificada uma condição, por não ter decorrido um prazo ou por não ter sido praticado determinado facto, a sentença não obsta a que o pedido se renove quando a condição se verifique, o prazo se preencha ou o facto se pratique).
Em segundo lugar, a imutabilidade da decisão só abrange a causa de pedir invocada e conhecida pelo Tribunal.
Em relação a que pessoas é que a sentença tem autoridade de caso julgado (eficácia subjectiva)?
Esta questão tem duas respostas possíveis:
a) O caso julgado só tem eficácia em relação às pessoas que participaram no processo como partes: é a solução da eficácia “inter partes”;
b) O caso julgado tem eficácia não apenas entre as partes mas em relação a todas as pessoas que possam ser beneficiadas ou prejudicadas com a decisão jurisdicional: é a solução da eficácia “erga omnes”.
150. Efeitos Substantivos
Os efeitos substantivos, variam naturalmente conforme o tipo de sentença.
Se a sentença nega o provimento ao recurso, o seu efeito é o de confirmar a validade do acto administrativo recorrido. É aquilo a que se pode chamar o efeito confirmativo.
Se a sentença concede provimento ao recurso, de duas uma:
- Ou declara a nulidade do acto e estamos perante o efeito declarativo;
- Ou anula o acto e produz o chamado efeito anulatório, que consiste na eliminação retroactiva do acto administrativo. Isto é, os efeitos da sentença retroagem ao momento da prática do acto administrativo;
- Juntamente com o efeito declarativo ou anulatório, produz-se ainda um outro efeito da maior importância: o efeito executório: da sentença que conceda provimento ao recurso resulta, nos termos da lei, para a Administração activa, o dever de extrair todas as consequências jurídicas da anulação ou declaração de nulidade ou de inexistência decretada pelo Tribunal ou, por outras palavras, o dever jurídico de executar a sentença do Tribunal Administrativo.
151. O Dever de Executar
O DL n.º 256-A/77, de 17 de Junho, cujos arts. 5º a 12º regulam minuciosamente esta matéria.
O problema da execução da execução das sentenças dos Tribunais Administrativos, num sistema como o nosso, que é um sistema de administração executiva ou de tipo francês, e sobretudo pelo que toca à execução das sentenças anulatórias em recurso de anulação, é difícil e complexo, e da sua boa ou má solução depende a existência ou inexistência do Estado de Direito.
É um problema difícil e complexo por duas ordens de razões:
- O contencioso administrativo está organizado neste tipo de sistema como um contencioso de anulação, ou seja, como um contencioso que se limita a anular os actos ilegais, sem que o Tribunal deva ou possa extrair dessa anulação qualquer consequência. O Tribunal, no caso de considerar o acto ilegal ou inválido, limita-se a anular o acto.
- É a Administração, que perdeu o recurso, quem vai ter de, com boa fé e boa vontade, executar uma sentença contra si própria.
Aqui transparecem as dificuldades deste problema:
- Dificuldade jurídica: que consiste em apurar quais são as consequências jurídicas da execução de uma sentença de anulação de um acto administrativo;
- Dificuldade prática: que consiste em não poder usar da força pública contra o poder executivo, a Administração.
O problema da execução das sentenças dos Tribunais Administrativos desdobra-se em cinco aspectos fundamentais:
1) A quem compete executar as sentenças dos Tribunais Administrativos;
2) Qual o conteúdo do dever de executar;
3) Em que casos é legítimo a inexecução;
4) De que garantias dispõem os particulares contra a inexecução ilícita;
5) Como assegurar a plena eficácia destas garantias.
152. Titularidade do Dever de Executar
O dever de executar compete à Administração activa, ao poder executivo. A este dever de executar corresponde, do lado do particular que obteve vencimento no recurso contencioso de anulação, um Direito Subjectivo, que é o direito à execução. O particular tem o direito de exigir à Administração Pública a execução da sentença proferida a seu favor. O particular é, aqui, titular de um Direito Subjectivo, e não de um simples interesse legítimo.
Do preceituado no art. 5º/1 e 2 DL 256-A/77 resulta que a regra geral e a de que o dever de executar recai sobre o órgão que tiver praticado o acto anulado.
Este dever de executar nasce para Administração Pública no momento do trânsito em julgado da sentença. A lei ordena ao órgão ou órgãos competentes que cumpram espontaneamente esse dever no prazo de trinta dias a contar do trânsito em julgado da sentença (art. 5º/1 DL 256-A/77).
Quando a lei diz que esses órgãos devem cumprir a sentença espontaneamente isto significa que eles têm o dever de a cumprir mesmo que o particular não requeira esse cumprimento.
Pode, contudo, acontecer que a Administração não cumpra espontaneamente o dever de executar a sentença. Neste caso, o particular interessado, aquele que obteve o vencimento no recurso, pode requerer ao órgão competente que execute a sentença, e dispõe de um prazo bastante longo para o fazer: três anos a contar do trânsito em julgado da sentença (art. 96º/1 LPTA). E a partir do momento em que fizer, a Administração tem 60 dias para cumprir integralmente a sentença, salvo se entender que está dispensada de o fazer por causa legítima de inexecução (art. 6º/1 DL 256-A/77).
153. Conteúdo do Dever de Executar
O dever de executar consiste no dever de extrair todas as consequências jurídicas da anulação decretada pelo Tribunal. É um dever que se traduz para a Administração activa na obrigação de praticar todos os actos jurídicos e todas as operações materiais que sejam necessárias à reintegração da ordem jurídica violada.
Em que consiste essa reintegração da ordem jurídica violada?
A este respeito, existem duas concepções:
1) A Concepção tradicional: a reintegração da ordem jurídica violada consistiria no dever de repor o particular na situação anterior à prática do acto ilegal.
2) A concepção mais recente: a reintegração da ordem jurídica violada tem de traduzir-se, não no dever legal de repor o particular na situação anterior à prática do acto ilegal, mas sim no dever de reconstituir a situação que actualmente existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado. É o que se chama a reconstituição da situação actual hipotética.
A reintegração da ordem jurídica violada consiste, não na reconstituição da situação anterior à prática do acto ilegal, mas sim na reconstituição da situação actual hipotética.
O conteúdo da execução de uma sentença anulatória se consubstancia sempre em três aspectos:
1. A substituição do acto anulado por outro que seja válido, sobre o mesmo assunto;
2. A supressão dos efeitos do acto anulado, sejam eles positivos ou negativos;
3. A eliminação dos actos consequentes do acto anulado.
Actos consequentes são os actos praticados ou dotados de certo conteúdo em virtude da prática de um acto administrativo anterior.
Os actos consequentes são nulos por efeito automático da anulação do acto-base. Uma vez anulado um determinado acto administrativo, automaticamente caducam todos os actos dele consequentes. Quer dizer, o particular que obteve a anulação do acto-base não necessita de interpor recurso contencioso de todos os actos consequentes, uma vez que eles caducam automaticamente por força da lei.
154. Causas Legítimas de Inexecução
O dever de executar uma sentença anulatória cessa quando se esteja perante uma causa legítima de inexecução.
As causas legítimas de inexecução, são situações excepcionais que tornam lícita a inexecução de uma sentença, obrigando, no entanto, a Administração a pagar uma indemnização compensatória ao titular do direito à execução.
O art. 6º/2 do DL 256-A/77, diz o seguinte: “Só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade e o grave prejuízo para o interesse público no cumprimento da sentença”.
Temos, portanto, dois casos em que a Administração Pública pode legitimamente não executar uma sentença anulatória de um acto ilegal:
a) A situação em que se verifica que o cumprimento da sentença é impossível;
b) A situação em que se verifica que do cumprimento da sentença decorreria um grave prejuízo para o interesse público.
A primeira das situações referidas justifica-se por razões óbvias: se a execução é impossível, obviamente não se pode executar a sentença. Como diziam os romanos, “ad impossibilia nemo tenetur” – ninguém é obrigado a fazer aquilo que é impossível.
A segunda excepção é ditada por razões pragmáticas e de bom senso. Há casos em que a Administração Pública não deve executar uma sentença por mais que isso corresponda logicamente a uma exigência do princípio da legalidade.
Em determinadas situações melindrosas é necessário, por razões pragmáticas, deixar aberta uma porta para a inexecução de certas sentenças, embora com a obrigação de indemnizar o lesado.
Deve-se notar que o DL 256-A/77 estabelece no art. 6º/5, que quando a execução da sentença consiste no pagamento de quantia certa não é invocável causa legítima de inexecução.
Nos termos do art. 7º do mesmo diploma, se o particular não concordar com a invocação feita pela Administração de que existe uma causa legítima de inexecução, pode dirigir-se ao Tribunal competente pedindo que aprecie o caso e declare a inexecução. Se o particular concordar com a invocação feita pela Administração de que existe causa legítima de inexecução, pode requerer ao Tribunal Administrativo competente para que lhe fixe a indemnização a que tem direito por não executar a sentença.
O prazo para pedir ao Tribunal a declaração de inexistência de causa legítimas de inexecução, ou para pedir a fixação da indemnização, é de dois meses ou de um ano, conforme a Administração invoque ou não causa legítima de inexecução (art. 96º/2 LPTA).
155. Garantias Contra a Inexecução Ilícita
Para que se verifique a inexecução ilícita de uma sentença, é necessário:
a) Que a Administração Pública não cumpra, não execute a sentença;
b) Que não exista, naquele caso, nenhuma causa legítima de inexecução.
Está-se, portanto, perante uma inexecução ilícita. Neste caso, as garantias que a ordem jurídica pode pôr ao serviço do particular são os três tipos, embora no nosso Direito só duas delas estejam consagradas:
a) O poder jurisdicional de substituição:
O poder que a lei dá ao Tribunal de se substituir à Administração Pública e de praticar, ele, os actos devidos pela Administração.
No nosso Direito, este poder de substituição não existe, e não existe porque o nosso sistema administrativo é um sistema de administração executiva ou de tipo francês, em que os Tribunais não podem substituir-se à Administração praticando os actos da competência desta.
Em todo o caso, há que chamar a atenção para o art. 9º/4 DL 256-A/77.
Por conseguinte, o Tribunal, embora não possa substituir-se à Administração activa, pode ordenar às autoridades que tenham poder hierárquico ou tutelar sobre o órgão competente, que exerçam os seus próprios poderes de substituição.
b) Em segundo lugar, vem o chamado poder jurisdicional de declaração dos actos efectivos:
É o poder que consiste em o Tribunal fixar quais os actos que a Administração Pública fica obrigada a praticar em cumprimento da sentença.
A lei dá ao Tribunal o poder de declarar por sentença os actos devidos, para que a Administração Pública não possa alegar mais dúvidas. É o que se passa nos casos previstos no art. 9º/2 DL 256-A/77.
c) A terceira garantia de que os particulares é a responsabilidade disciplinar, civil e penal dos órgãos ou agentes da Administração sobre quem recai o dever de executar:
Se eles persistem em não executar uma sentença que têm o dever de executar, ficam pessoalmente responsáveis, tanto do ponto de vista disciplinar, como civil e penal.
156. Eficácia das Garantias
Em última análise, se a Administração Pública teimosamente se colocar na posição de não cumprir a sentença, mantendo a situação de inexecução ilícita, só há uma saída para isto: justamente porque a Administração Pública é a detentora da força e “não se pode usar o machado de guerra contra quem o traz à cintura”, só há uma solução possível, que é aquela que existe também do Direito das Obrigações quando não se cumpre uma obrigação que seja insusceptível de execução específica – a responsabilidade civil, isto é, o pagamento de uma indemnização.
O DL 256-A/77, veio determinar no seu art. 6º/5 o seguinte:
“ Quando a execução da sentença consistir no pagamento de quantia certa, não é invocável causa legítima de inexecução”.
Não há, pois, para a Administração, o direito de não pagar indemnizações a que seja condenada pelos Tribunais – e, nomeadamente, indemnizações devidas em consequência da inexecução ilícita das sentenças dos Tribunais Administrativos.
157. Conceito e Espécies
O “espaço jurisdicional” das acções administrativas é preenchido pelas relações jurídico-administrativas em que a Administração Pública surge despojada dos seus poderes de autoridade – o poder de decisão unilateral e o poder de auto-tutela executiva.
A acção é o meio adequado para pedir ao Tribunal Administrativo uma primeira definição do direito aplicável ao caso concreto, nos casos em que, não podendo a Administração proceder a tal definição unilateralmente, através da prática de um acto administrativo, não existe objecto para o recurso contencioso.
Esta matéria vinha inicialmente regulada no Código Administrativo. Segundo este diploma (art. 851º), havia duas espécies de acções administrativas:
- A primeira é a das acções relativas aos contractos administrativos, ou, das acções sobre interpretação, validade ou execução dos contractos administrativos, incluindo as que tenham por objecto efectivar a responsabilidade contratual emergente do não cumprimento de contractos administrativos;
- A segunda espécie é a das acções de indemnização, destinadas a efectivar a responsabilidade civil extra-contratual da Administração por actos de gestão pública.
Contudo, de acordo com o ETAF (1984), a estas duas espécies de acções, que se mantêm, há que acrescentar uma terceira espécie. A ela se refere o art. 51º/1 ETAF, nos termos do qual “compete aos Tribunais Administrativos de Círculo conhecer:
f) As acções para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido”.
Este preceito deve ser aproximado de um outro, que é o art. 268º/3 CRP.
O aparecimento das acções para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo, na sequência da revisão constitucional de 1982, e a autonomização deste meio processual relativamente ao recurso contencioso, na revisão constitucional de 1989, assinalaram uma importante modificação no contencioso administrativo português, retirando interesse à velha contraposição entre contencioso por natureza e contencioso por atribuição.
A revisão constitucional de 1997 introduz no contencioso administrativo português um nova espécie de acções, destinadas a obter do Tribunal Administrativo a determinação da prática actos administrativos legalmente devidos pela Administração (art. 268º/4 CRP).
158. Acções sobre Contratos Administrativos
Compreendem quatro modalidades:
a) Acções sobre interpretação de contratos administrativos: visam obter do Tribunal sentença declarativa que esclareça o sentido ou o alcance de quaisquer cláusulas contratuais;
b) Acções sobre a validade de contratos administrativos: visam obter do Tribunal uma sentença constitutiva que anula um contracto administrativo anulável, ou uma sentença declarativa qua declare a nulidade ou a inexistência de um contrato administrativo inexistente;
c) Acções sobre execução de contratos administrativos: visam obter do Tribunal uma sentença condenatória, que condene a Administração ou o contraente particular a executar integralmente o acordo celebrado, ou que se pronuncie sobre quaisquer outros aspectos atinentes à execução do contrato;
d) Acções sobre responsabilidade contratual:visam obter do Tribunal uma sentença condenatória, que condene a Administração ou o contraente particular a pagar à outra parte uma indemnização pelo não cumprimento ou pelo cumprimento defeituoso de um contrato administrativo.
O art. 6º ETAF, alargou consideravelmente o âmbito do conceito de contrato administrativo: concomitantemente ficou alargado, na mesma proporção, o âmbito destas acções sobre contratos administrativos.
Nem todas as questões litigiosas referentes a contratos administrativos tomam, no contencioso administrativo, a forma de acção: por vezes tais questões seguem a forma de recurso (art. 9º/3 ETAF e 186º/1 CPA).
Em matéria de interpretação e validade de contratos administrativos, a Administração não pode praticar actos definitivos e executórios impugnáveis mediante recurso, pelo que qualquer controvérsia entre as partes terá de seguir sempre a forma de acção.
Em matéria de formação de contratos administrativos, a Administração pode praticar actos definitivos e executórios, que são tidos como actos destacáveis para o efeito de poderem ser objecto de recurso contencioso.
Em matéria de execução de contratos administrativos, tanto pode a Administração praticar actos definitivos e executórios, que serão actos destacáveis susceptíveis de recurso, como proferir meros actos opinativos ou até nada dizer, caso em que a via a seguir será a da acção.
Os Tribunais com competência para estas questões são os Tribunal Administrativo de Círculo (art. 51º/1-g ETAF), e a competência territorial vem referida no art. 55º/2 ETAF. Somente os contraentes podem ser partes (art. 825º CA). Estas acções não são sujeitas a prazo de caducidade (art. 71º/1 LPTA). Estas mesmas acções seguem os termos do Processo Civil de declaração da forma ordinária (art. 72º/1 LPTA).
159. Acções de Responsabilidade
Vêm referidas nos arts. 22º e 271º da Constituição e Decreto-lei n.º 48051 de 21 de Novembro de 1967.
Como pressupostos processuais:
- Compete ao Tribunal Administrativo de Círculo (art. 51º/1-h ETAF) analisar estas questões; a competência territorial vem referida no art. 55º/1 ETAF.
- Estas acções têm como autores as alegadas vítimas do dano e como réus os supostos causadores do mesmo (art. 824º CA); podem ser propostas contra uma pessoa colectiva pública, contra os órgãos e agentes desta, ou contra uma e outros.
- Estas acções têm de ser propostas dentro do prazo de prescrição de três anos, fixado no art. 498º CC, por remissão do art. 71º/2 LPTA. Este prazo, porém tem de ser articulado com o recurso contencioso de anulação, quando a este tenha havido lugar (art. 71º/3 LPTA).
- Estas acções seguem os termos do processo civil de declaração na forma ordinária.
160. Acções sobre Responsabilidade Extra-contratual da Administração
No tocante às acções sobre responsabilidade extra-contratual da Administração, o art. 51º/1-b ETAF, veio alargar o seu âmbito por forma a incluir na competência dos Tribunais Administrativos três tipos de acções:
a) Acções intentadas contra a própria Administração: (Estado ou outras pessoas colectivas públicas) no contexto da responsabilidade por actos de gestão pública;
b) Acções intentadas contra os órgãos e agentes da Administração, a título pessoal: por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública pelos quais eles sejam individualmente responsáveis;
c) Acções de regresso: da pessoa colectiva pública contra os seus órgãos ou agentes, também no âmbito da responsabilidade por actos de gestão pública.
Todas estas espécies de acções são da competência dos Tribunais Administrativos. É o que resulta do art. 51º/1-h ETAF.
Importa ter sempre presente que, se se trata de pedir a responsabilidade da Administração (ou dos seus órgãos ou agentes) por prejuízos decorrentes de actos de gestão privada, a competência não será dos Tribunais Administrativos mas sim dos Tribunais Comuns.
A tradição nos países onde vigora um sistema de administração executiva, ou de tipo francês, é no sentido de circunscrever a obrigação de indemnizar ao dever de pagamento de uma quantia em, dinheiro. O fundamento desta solução consiste no princípio da independência da Administração activa perante os Tribunais Administrativos, segundo o qual os Tribunais não podem nunca condenar a Administração à realização de prestações de dare, de facere ou de non facere, porque isso equivaleria a consentir uma intromissão dos Tribunais no exercício da função administrativa.
161. Acções para Reconhecimento de Direitos ou Interesses Legítimos
Sendo o recurso contencioso de mera anulação, ou de mera legalidade, chegou-se à conclusão de que nem sempre ele se comportava como meio idóneo para assegurar aos particulares uma tutela efectiva e completa dos seus direitos subjectivos e interesses legítimos. De modo que começou a compreender-se que seria necessário prever um novo meio processual que pudesse garantir essa tutela completa e efectiva, em todos os casos em que o recurso contencioso de anulação não assegurassem tal finalidade.
Que é este o objectivo das acções para o reconhecimento de direitos ou interesses legítimos, é o que transparece claramente do art. 69º/2 LPTA.
Uma avaliação negativa quanto à capacidade do recurso contencioso para assegurar, nos dias de hoje, uma tutela efectiva dos direitos e interesses dos particulares lesados por acções ou omissões da Administração Pública conduziu à introdução na lei fundamental, por ocasião da revisão constitucional de 1982, de uma previsão relativa ao alargamento do âmbito do recurso à tutela daqueles direitos e interesses.
O legislador ordinário, em 1985, ao dar cumprimento à previsão constitucional, partiu do princípio de que o reforço da garantia contenciosa pressupunha uma inadequação do meio processual recurso contencioso à efectiva protecção dos direitos subjectivos e dos interesses legítimos dos particulares.
Criou então um novo meio processual – as acções para reconhecimento de um direito ou interesse legítimo – e estabeleceu o seu carácter residual, isto é, limitou a sua utilização aos casos em que o recurso contencioso e os restantes meios processuais se revelassem insuficientes para assegurar aquela protecção efectiva – art. 69º/2 LPTA. Parece ter pensado em casos como a ofensa ainda não consumada de um Direito Subjectivo, a violação por omissão que não constitua “acto tácito”, a pretensão do particular à reparação em espécie de um prejuízo material, etc.
Procedeu-se na revisão constitucional de 1989, à autonomização do tratamento constitucional da tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos, então objectivo do art. 268º/5 CRP. Perdeu assim terreno a ideia do carácter residual destas acções – que decisões do Supremo Tribunal Administrativo começaram a pôr em causa, devendo mesmo sustentar-se a caducidade, por inconstitucionalidade superveniente, da disposição do art. 69º/2 LPTA.
O critério mais fácil para chegar a conclusões seguras será: está o particular perante um acto administrativo definitivo e executório, ou perante um contrato administrativo, ou perante um caso de responsabilidade extra-contratual da Administração? Se está, não há que utilizar nenhuma acção para o reconhecimento de direitos ou interesses legítimos – mas sim, respectivamente, um recurso contencioso de anulação, uma acção sobre contratos administrativos, ou uma acção de responsabilidade extra-contratual da Administração.
Se o particular não está perante um acto definitivo e executório, nem perante um contrato administrativo, nem perante a responsabilidade extra-contratual da Administração – então, em princípio, poderá lançar mão de uma acção para o reconhecimento de direitos ou interesses legítimos.
A lei é omissa a respeito de poderes de decisão do juiz. A única indicação que nos é dada, à primeira vista, é a de que estas acções visam obter o reconhecimento de um Direito Subjectivo ou de um interesse legítimo.
Dois princípios opostos têm de ser examinados a propósito desta questão: o princípio da independência da Administração activa perante os Tribunais Administrativos, que se opõe à emanação por estes de sentenças condenatórias daquela, e o princípio da efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa, que foi introduzido na nossa ordem jurídica para permitir suprir as insuficiências do contencioso de mera anulação. Compete aos Tribunal Administrativo de Círculo (art. 51º/1-f ETAF) analisar estas acções. Estas podem ser interpostas por quem invocar a titularidade do direito ou interesse legítimo (art. 69º/1 LPTA); a legitimidade passiva pertence o órgão contra o qual o pedido é dirigido (art. 70º/1 LPTA). Estas podem ser propostas a todo o tempo.
Nestas acções pode seguramente pedir-se a simples apreciação de um direito ou interesse legítimo ameaçado pela Administração Pública; já não é seguro que se possa também pedir a condenação da Administração Pública ao pagamento de quantia certa ou à entrega de coisa certa.
Como regra estas acções seguem os termos dos recursos dos actos administrativos dos órgãos da administração local (arts. 70º/1 e 24º-a LPTA); contudo, o juiz pode decidir, em face da complexidade da questão, que sigam os termos das outras acções administrativas, isto é, do processo civil de declaração na forma ordinária (arts. 70º/2 e 72º/1 LPTA).
162. Regime Processual das Acções
As acções administrativas, que podem ser de qualquer das espécies apontadas, têm um regime processual que reveste certas particularidade. Há três pontos principais a sublinhar:
a) Em primeiro lugar, e quanto à competência do Tribunal, no direito actual são sempre competentes os Tribunal Administrativo de Círculo para quaisquer acções administrativas (arts. 51º/1-f), g), h) ETAF). Só em recurso da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo é que se poderá, eventualmente atingir o Supremo Tribunal Administrativo.
b) Há que assinalar que, enquanto o processo do recurso contencioso de anulação segue uma tramitação sui generis, o processo das acções segue em geral os termos do processo civil comum, na sua forma ordinária, com apenas dois ou três pequenos desvios (art. 72º LPTA). Contudo, as acções para o reconhecimento de direitos ou interesse legítimos seguem os termos dos recursos de actos administrativos dos órgãos da administração local (art. 70º/1 LPTA), salvo se pela sua complexidade o juiz decidir que passem a seguir os termos das outras acções (art. 90º/2 LPTA).
c) Nas acções há regras especiais sobre legitimidade das partes, bem como sobre os prazos.
Quanto à legitimidade: as acções sobre contratos administrativos só podem ser propostas pelas entidades contratantes, isto é, pelas partes (art. 825º CA); as acções de responsabilidade extra-contratual da Administração podem ser propostas por quem alegar ser vítimas de lesão causada por facto da Administração ou dos seus órgãos ou agentes (art. 824º CA); enfim, as acções para o reconhecimento de direitos ou interesses legítimos podem ser propostas por quem invocar a titularidade do direito ou interesse a reconhecer (art. 69º/1 LPTA).
Quanto aos prazos: arts. 69º/1; 71º/1/2 LPTA e 498º CC.
163. As Acções para a Determinação de um Acto Administrativo Legalmente Devido
Estas acções foram tornadas possíveis pela revisão constitucional de 1997, não existindo ainda lei ordinária que as regule. Não obstante, entendemos, como outros, que a garantia conferida aos particulares pelo art. 268º/4 CRP tem natureza análoga aos Direitos, Liberdades e Garantias. Ora, tratando-se, como se trata, de norma exequível por si mesma, a falta de lei ordinária não pode impedir o exercício daquela garantia.
O principal pressuposto específico destas acções é a omissão de um acto administrativo legalmente devido, esta ideia liga-se intimamente à de vinculação – o acto era devido porque devia ter sido praticado.
Como quaisquer outras acções administrativas, estas acções são da competência dos Tribunal Administrativo de Círculo. Entende-se que estas acções devem poder ser propostas por quem teria legitimidade para a interposição de recurso contencioso do acto administrativo legalmente devido, se este tivesse sido praticado – incluindo, pois, não só titulares de interesse directo, pessoal e legítimo, mas também o Ministério Público e os titulares do direito de acção popular; quanto à legitimidade passiva, ela pertence ao órgão que deva praticar o acto omitido.
Na falta de normas que regulem os diversos aspectos relativos a esta matéria, supõe-se que se deverão aplicar, com as necessárias adaptações, as regras da lei processual civil relativas ao processo civil de declaração, na forma ordinária, como sucede com as acções administrativas sobre contratos e com as acções de responsabilidade (art. 72º/1 LPTA).
Na realidade, não se afigura adequado, em face da natureza condenatória destas acções, admitir a aplicação dos actos administrativos da administração local, como o legislador prevê no que respeita às acções para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo (art. 70º/1 e 24º-a LPTA).
164. Meios Acessórios e Protecção Cautelar
Constitui, regra fundamental num Estado de Direito que a composição de litígios caiba a órgãos independentes especialmente concebidos e vocacionados para tal, os Tribunais. O princípio da plenitude da tutela jurisdicional efectiva, impõe que para todo e qualquer conflito que mereça composição judicial seja possível encontrar um Tribunal competente e um meio processual que confira protecção adequada e suficiente aos interesses envolvidos dignos de tutela jurídica.
Este princípio projecta-se, naturalmente, na jurisdição administrativa: qualquer Direito Subjectivo ou interesse legítimo relevante no quadro do relacionamento jurídico-administrativo tem de receber dos Tribunais, regra geral Administrativos, a protecção indispensável à sua defesa. Nunca foi objecto de contestação significativa que é este o sentido da frase inicial do art. 268º/4 da CRP.
Geralmente, em face de uma situação que parece justificar protecção, o Tribunal como que antecipa esta protecção, colocando os direitos ou interesses de quem os invoca com uma aparente razão ao abrigo dos actos de quem se encontra em condições de os lesar, obstando assim a tal lesão e ganhando tempo até à decisão final do litígio.
Surgiram desta forma os procedimentos cautelares, processualmente configurados como meios processuais acessórios, isto é, meios processuais cuja a utilização somente faz sentido quando acoplados a um meio processual principal, cuja efectividade visam assegurar.
Na jurisdição comum, a lógica da organização dos procedimentos é a seguinte: partindo da ideia de que o princípio da tutela jurisdicional efectiva se aplica tanto à protecção definitiva como à protecção cautelar, a lei fornece um conjunto de meios processuais adequados às especificidades exigidas pela protecção provisória dos diferentes tipos de direitos e interesses ameaçados. No caso de nenhum destes meios assegurar protecção cautelar bastante, recorre-se então às providências cautelares não especificadas, definidas no art. 381º/1 CPC (sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado).
Esta lógica não tem prevalecido na jurisdição administrativa: uma visão incompreensivelmente restritiva do princípio da tutela jurisdicional efectiva, limitando a sua aplicação à protecção definitiva, deu como resultado a tese da tipicidade dos procedimentos cautelares utilizáveis na jurisdição administrativa. Consequentemente, seria impossível utilizar as providências cautelares não especificadas, importando esta possibilidade que, de duas uma: ou os procedimentos cautelares regulados no contencioso administrativo tenham cabimento ou, se tal não ocorria, não existia protecção cautelar (art. 1º LPTA).
Esta situação foi esclarecida pela revisão constitucional de 1997: a inclusão no n.º 4 do art. 268º da frase final …”e a adopção de medidas cautelares adequadas” teve exactamente o efeito de tornar clara a aplicabilidade do princípio da tutela jurisdicional efectiva também à protecção provisória pedida aos Tribunais Administrativos.
165. Conceito e Razão de ser deste Instituto
A lei confere aos particulares que recorram ou tencionem recorre de um acto administrativo definitivo e executório perante um Tribunal Administrativo o direito de pedirem ao juiz a suspensão da eficácia do acto, desde que se verifiquem determinados requisitos.
Se o Tribunal decretar a suspensão, isso significa que o acto administrativo em causa fica suspenso – isto é, não produz quaisquer efeitos – durante todo o tempo que levar a julgar o recurso contencioso de anulação, e só retomará a sua eficácia se e quando o Tribunal, decidindo o recurso, negar razão ao recorrente, recusando-se a anular o acto recorrido.
Para evitar que a anulação tardia do acto recorrido já não traga qualquer benefício útil ao recorrente, a lei prevê o instituto da suspensão da eficácia dos actos administrativos: mediante este meio processual acessório, o Tribunal, se se verificarem os requisitos legalmente exigidos, determina logo de início a ineficácia do acto, e isso impede que a Administração, usando do privilégio da execução prévia, o execute antes da sentença. O acto, se o Tribunal decidir suspender a sua eficácia, não será executado enquanto durar o processo; e, no final, ou o Tribunal anula o acto e este já não pode ser executado contra o particular, ou o Tribunal nega provimento ao recurso, confirmando o acto recorrido, e só então é que a Administração poderá executar o acto.
É o meio processual acessório pelo qual o particular pede ao Tribunal que ordene a ineficácia temporária de um acto administrativo, de que se interpôs ou vai interpor-se recurso contencioso de anulação, a fim de evitar os prejuízos que para o particular adviriam da execução imediata do acto.
O recurso contencioso de anulação não tem efeito suspensivo: o instituto da suspensão jurisdicional da eficácia dos actos administrativos atenua o carácter gravoso dessa regra, e permite contrabalançar os prejuízos que para os particulares decorrem do uso pela Administração do privilégio da execução prévia.
A suspensão jurisdicional da eficácia dos actos administrativos é pois uma providência cautelar que permite salvar, em grande número de casos, a utilidade prática do recurso contencioso de anulação.
166. Espécies
O particular tem duas possibilidades à sua escolha, para a suspensão do acto recorrido como diz o art. 77º/1 LPTA: “A suspensão é pedida ao Tribunal competente para o recurso em requerimento próprio apresentado:
a) Juntamente com a petição do recurso;
b) Previamente à interposição do recurso.”
O interessado pode pedir a suspensão da eficácia de um acto administrativo no momento anterior ao do recurso.
Há assim duas espécies do género: a do pedido de suspensão simultâneo com o recurso, e a do pedido antecipado em relação ao recurso.
O Tribunal competente para a suspensão é o Tribunal competente para o recurso (art. 77º/1 LPTA); segundo, se o pedido for antecipado, a suspensão caduca caso o requerente não interponha o recurso contencioso do mesmo acto no prazo fixado para o recurso dos actos anuláveis (art. 79º/3 LPTA); e terceiro, uma vez decretada a suspensão, ela subsiste, na falta de determinação em contrário, até ao trânsito em julgado da decisão do recurso contencioso (art. 79º/2 LPTA).
167. Requisitos
Para que o Tribunal possa satisfazer o pedido de suspensão da eficácia de um acto administrativo formulado por um particular têm de verificar-se, além dos pressupostos genéricos do recurso contencioso, determinados requisitos específicos que a lei expressamente exige para o efeito.
São três, de acordo com o art. 76º/1 LPTA, que dispõe o seguinte: “a suspensão da eficácia do acto recorrido é concedida pelo Tribunal quando se verifiquem os seguintes requisitos:
a) A execução do acto cause provavelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso;
b) A suspensão não determine grave lesão do interesse público;
c) Do processo não resultem fortes indícios da ilegalidade da interposição do recurso.”
a) Prejuízos de difícil reparação:em primeiro lugar, a lei exige que o interessado demonstre que a execução imediata do acto, a ocorrer, causaria provavelmente ao particular um prejuízo de difícil reparação.
b) Inexistência de grave lesão do interesse público: em segundo lugar, para ser concedida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, é indispensável, segundo a nossa lei, que se verifique um requisito negativo – que a concessão da suspensão “não determine grave lesão do interesse público”. Aqui o Tribunal tem de ponderar se o diferimento da execução do acto para depois da sentença – ou seja, para dali a meses ou anos – provoca ou não um prejuízo grave para o interesse público (ver art. 76º/1-b LPTA).
c) Inexistência de fortes indícios da ilegalidade do recurso: a suspensão da eficácia do acto administrativo é um meio acessório ou instrumental em relação ao recurso contencioso de anulação: visa acautelar, por medidas provisórias, a utilidade prática final do recurso. Se, portanto, houver fortes indícios de que o recurso é ilegal – ou seja, de que faltam uma ou mais condições de interposição do recurso –, não se justifica estar a conceder a suspensão da eficácia do acto, uma vez que, com toda a probabilidade, o recurso vai ser em breve rejeitado. O Tribunal só poderá, por conseguinte, rejeitar o pedido de suspensão da eficácia – para além da hipótese de o Tribunal ser incompetente – se do processo resultarem fortes indícios de que o acto é irrecorrível, de que as partes são ilegítimas, ou que o recurso é extemporâneo.
168. Marcha do Processo
A suspensão jurisdicional da eficácia dos actos administrativos é pedida ao Tribunal competente em requerimento próprio (art. 77º/1 LPTA), no qual o requerente deve identificar o acto cuja suspensão pretende e o seu auto, bem como especificar os fundamentos do pedido (art. 77º/2 LPTA). Se o requerimento for antecipado em relação à interposição dos recursos contencioso, o requerente deve também fazer prova da existência do acto e da sua notificação ou publicação.
A autoridade administrativa, uma vez recebido o duplicado do requerimento da suspensão, tem de tomar de imediato uma decisão de grande importância:
- Ou considera que há grande urgência para o interesse público na execução imediata do acto, e nesse caso toma uma decisão fundamentada em que declare isso mesmo, podendo então iniciar ou prossegui a execução do acto (art. 80º/1 LPTA).
- Ou entende que não existe aquela urgência, e então cumpre à autoridade administrativa, uma vez recebido o duplicado do requerimento, impedir com urgência que os serviços competentes ou os interessados procedam à execução do acto: dá-se a suspensão provisória, que durará até que o Tribunal se pronuncie sobre o pedido de suspensão.
Para além desta decisão de promover ou não a execução imediata, a Administração tem, quatorze dias para responder ao requerimento de suspensão apresentado pelo particular. Do mesmo prazo dispõe os contra-interessados.
Juntas as respostas da Administração e dos contra-interessados, ou decorrido o respectivo prazo, o processo vai com vista ao Ministério Público e seguidamente é concluso ao juiz para decidir, ou ao relator para o submeter a julgamento na sessão imediata.
Feito o julgamento, a decisão que suspende a eficácia do acto em causa é urgentemente notificada à autoridade administrativa para que lhe dê cumprimento imediato. A lei não diz quais as sanções aplicáveis em caso de incumprimento.
169. Natureza da Decisão
Para a tomar, o Tribunal não faz um mero juízo de legalidade: tem de avaliar, por um lado, se a execução imediata do acto pode ou não causar um prejuízo grave para o particular e, por outro, se a execução diferida do mesmo acto pode ou não determinar um prejuízo grave para o interesse público.
O que o Tribunal tem de resolver é se há ou não razões de interesse público que imponham a execução imediata do acto, tendo como alternativa o diferimento dessa execução por meses ou anos. Ao Tribunal acaba por competir decidir sobre a oportunidade da execução.
Conclui-se pois, que ao decidir o incidente de suspensão da eficácia dos actos administrativos o Tribunal procede ao exercício jurisdicional da função administrativa: este processo, é assim, um juízo incidental de mérito ou mais precisamente, um processo de jurisdição voluntária (art. 1409º e segs. CPC).
Característica do acto jurisdicional é a emissão de uma declaração de certeza produtora de caso julgado; o mesmo não se pode dizer dos actos da função administrativa, que são em princípio revogáveis, por isso a lei declara por natureza alteráveis as decisões tomadas pelo Tribunal nos processos de jurisdição voluntária; por isso, também, se deve considerar revogável, se as circunstâncias se alterarem, a decisão de suspensão da eficácia dos actos administrativos.
170. Indicação Sumária
Estes meios processuais vêm previstos no art. 51º/1, alíneas m), o) e p), do ETAF, bem como nos arts. 82º a 94º LPTA – e são todos da competência dos Tribunais Administrativos de Círculo. São eles:
a) O direito de pedir e obter do Tribunal a intimação da Administração para facultar a consulta de documentos ou processos e passar certidões, a fim de permitir aos requerentes o uso de meios gracioso ou contencioso.
b) O direito de pedir e obter do Tribunal a intimação de particulares ou de concessionários para adoptarem ou se absterem de certo comportamento, com o fim de assegurar o cumprimento de normas de Direito Administrativo.
c) O direito de pedir e obter do Tribunal a produção antecipada de prova, em processo pendentes no Tribunal competente ou a instaurar em qualquer Tribunal Administrativo.
171. Os Pedidos de Intimação
Os pedidos de intimação, introduzidos entre nós na reforma do contencioso de 1984 – 1985. A LPTA, prevê dois tipos de pedidos de intimação:
a) O pedido de intimação da Administração Pública para facultar a consulta de documentos ou processos passar certidões.
b) O pedido de intimação de particulares ou concessionários da Administração para adoptarem ou se absterem de certo comportamento, com o fim de assegurar o cumprimento de normas de Direito Administrativo.
a) O direito de pedir e obter do Tribunal a intimação da Administração para facultar a consulta de documentos ou processos e passar certidões, a fim de permitir aos requerentes o uso de meios gracioso ou contencioso.
Sempre que um particular requeira a consulta de documentos ou processos ou a passagem de certidões, para ulterior exercício de garantias graciosas ou contenciosas – e desde que não se trata de matérias secretas ou confidenciais – a administração deve responder favoravelmente no prazo de dez dias (art. 82º/1, 85º LPTA). O processo é muito rápido: a autoridade administrativa tem quatorze dias para responder ao pedido; depois é ouvido o Ministério Público; o Tribunal procede às diligências que se mostrem necessárias; e por fim o juiz decide o pedido (art. 83º LPTA). Na decisão, o juiz intima a Administração a facultar as consultas ou a passar certidões que houveram sido requeridas, e determina o prazo em que a intimação deve ser cumprida (arts. 82º/1 e 84º/1 LPTA). O não cumprimento da intimação constitui a autoridade administrativa faltosa em responsabilidade civil, disciplinar e criminal, nos termos do art. 11º DL 256-A/77 (art. 84º/2 LPTA).
Com a Lei n.º 65/93 de 26 de Agosto (acesso aos documentos da Administração), este meio processual foi alargado aos pedidos de prestação de informações dirigidos à Administração Pública (art. 17º - redacção modificado pelo art. 1º da Lei 8/95 de 29 de Março). Contudo, este alargamento foi acompanhado por uma alteração de natureza no meio processual, aqui configurado como um recurso – logo, um meio processual principal –, muito embora regido pelas regras aplicáveis ao pedido de intimação para a consulta de documentos ou passagem de certidões.
Trata-se de um recurso de plena jurisdição – e não de mera anulação – uma vez que o Tribunal pode determinar à Administração Pública qua faculte o acesso aos documentos.
b) O direito de pedir e obter do Tribunal a intimação de particulares ou de concessionários para adoptarem ou se absterem de certo comportamento, com o fim de assegurar o cumprimento de normas de Direito Administrativo.
É também uma inovação de grande alcance, que encontrará a sua maior utilidade nos casos em que um particular ou um concessionário, tendo determinadas obrigações decorrentes da lei administrativa, não as cumpram nem sejam obrigados a cumpri-las pela própria Administração.
Este meio processual, permite fazer cessar, por mandado jurisdicional, a actividade legal do particular ou do concessionário, suprindo assim ao mesmo tempo a omissão indevida das autoridades administrativas competentes. Referido no art. 51º/1-o ETAF, este meio processual vem regulado nos arts. 86º a 91º LPTA.
Pressupostos da sua utilização são: que os particulares ou concessionários violem normas de Direito Administrativo, ou que haja fundado receio de as violarem, através de acção ou ameaça de violação cause ofensa digna de tutela jurisdicional aos interesses de qualquer pessoa ou ao interesse geral; e que para assegurar o cumprimento das normas em causa seja necessário obter do Tribunal intimação, dirigida aos mesmos particulares ou concessionários, para que adoptem um certo comportamento ou se abstenham dele (art. 86º/1 LPTA).
O pedido pode ser formulado pelo Ministério Público, em defesa do interesse geral, ou por “qualquer pessoa a cujos interesses a violação causa ofensa digna de tutela jurisdicional” (art. 86º/1 LPTA).
Este meio processual não pode ser usado se no caso couber o incidente de suspensão da eficácia do acto administrativo (art. 86º/3 LPTA).
O processo é simples e urgente. O pedido é formulado em requerimento ao Tribunal competente (art. 87º/1 LPTA). O requerido tem sete dias para responder. Seguidamente é ouvido o Ministério Público. Depois fazem-se as diligências que forem necessárias. Por fim o juiz decide (art. 87º/2 LPTA). Quando a matéria controvertida for complexa, pode o juiz determinar que passem a seguir-se os termos dos recursos de actos administrativos dos órgãos da administração local (art. 87º/5 LPTA).
Na decisão, o juiz determina concretamente o comportamento a impor na intimação e, sendo caso disso, o prazo para o respectivo cumprimento e o responsável por este (art. 88º/1/3/4/ LPTA)
A intimação ordenada pelo Tribunal caduca nos casos indicados no art. 90º LPTA.
c) O direito de pedir e obter do Tribunal a produção antecipada de prova, em processo pendentes no Tribunal competente ou a instaurar em qualquer Tribunal Administrativo.
Trata-se de aplicar ao contencioso administrativo um meio processual de há muito conhecimento em processo civil (art. 520º havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de arbitramento ou inspecção, pode o depoimento, o arbitramento ou a inspecção realizar-se antecipadamente e até antes de ser proposta a acção. CPC).
Havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de prova pericial ou por inspecção, permite agora a lei administrativa que o depoimento, o arbitramento ou a inspecção se realizarem antes de instaurado o processo principal (art. 92º LPTA) ou antes da fase da instauração em processo já instaurado (art. 94º LPTA).
O pedido é formulado por meio de requerimento. O requerente deve justificar sumariamente a necessidade da antecipação da prova, mencionar com precisão aos factos sobre que esta há-de recair e identificar as pessoas que hajam de ser ouvidas, se for caso disso (art. 93º/1 LPTA). A pessoa ou o órgão em relação aos quais se pretenda fazer uso da prova antecipada são notificados para deduzir oposição ou para intervir no processo (art. 93º/2 LPTA). Depois é ouvido o Ministério Público, e por fim o juiz decide (art. 93º/4 LPTA). Estes pedidos tanto podem ser apresentados no Supremo Tribunal Administrativo – se o processo estiver pendente neste Tribunal (art. 26º/1-o ETAF) –, como no Tribunal Central Administrativo – se o processo estiver neste Tribunal (art. 40º-h ETAF) –, como, ainda, nos Tribunais Administrativos de Círculo – se se tratar de processo pendente num destes Tribunais ou a instaurar em qualquer Tribunal Administrativo (art. 51º/1-p ETAF). A produção antecipada de prova está condicionada à demonstração pelo requerente de que existe o justo receio de que esta venha a tornar-se impossível ou muito difícil (art. 92º LPTA). O pedido de produção antecipada de prova é tramitada como processo urgente (art. 6º LPTA).
172. As Medidas Provisórias
Esta providência cautelar foi introduzida no ordenamento jurídico-administrativo português pelo art. 2º/2 do DL n.º 134/98, de 15 de Maio, encontrando-se regulada no art. 5º do mesmo diploma. Trata-se de um meio processual acessório do recurso contencioso que tem como objectivo actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens que lesem direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos.
Através das medidas provisórias, podem requerer-se ao Tribunal Administrativo providências destinadas a corrigir as ilegalidades de que o procedimento contratual enferme ou a impedir a produção de maiores prejuízos, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato.
O Tribunal Administrativo não pode deferir o pedido da medida provisória quando, ponderados os interesses em confronto, concluir, em juízo probabilístico, no sentido de que as consequências negativas para o interesse público excederem os benefícios a obter pelo requerente (art. 5º/4).
As medidas provisórias são requeridas ao Tribunal competente para o recurso (art. 5º/4); estas são pedidas em requerimento próprio apresentado juntamente com a petição de recurso (art. 2º/2).
O processo, pela sua natureza cautelar, tem carácter urgente (art. 5º/4); neste carácter determina a obrigação de instruir o requerimento com os respectivos meios de prova (art. 5º/1) e o encurtamento dos prazos (art. 5º/2/3). As lacunas de regulamentação são preenchidas pela aplicação subsidiária das disposições da LPTA relativas à suspensão jurisdicional da eficácia dos actos administrativos (art. 5º/6).
173. As Providências Cautelares não Especificadas
Estes pedidos deverão ser apresentados nos Tribunais Administrativos de Círculo; na falta de lei, entende-se que, dada a sua natureza se deverá recorrer à regra relativa aos pedidos de intimação.
Estes pedidos podem ser propostos por quem mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito (art. 381º/1 CPC). Estes pedidos devem ser dirigidos contra o órgão da Administração do qual provenha a ameaça de lesão. Estes pedidos têm carácter subsidiário, somente sendo admissíveis quando a lesão que se vise prevenir não possa ser evitada por um dos procedimentos cautelares consagrados no contencioso administrativo (art. 381º/3 - não são aplicáveis as providências referidas no n.º 1 quando se pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências tipificadas na secção seguinte do CPC).
174. O Problema da Impugnação Contenciosa dos Regulamentos Ilegais
A Administração elabora constantemente numerosos regulamentos. Alguns deles ilegais, porque violam a lei que visam executar ou que define a competência para a sua emissão.
Há basicamente três sistemas conhecidos:
a) O primeiro é o sistema da não impuganibilidade dos regulamentos: Foi o sistema que vigorou durante muito tempo, quando não existia ainda o Estado de Direito: se o poder executivo decretava regulamentos ilegais, os particulares não podiam fazer outra coisa senão cumpri-los.
b) O segundo sistema é o da impugnação directa:segundo o qual os regulamentos ilegais são directamente impugnáveis perante o contencioso administrativo, tal como se de actos administrativos se tratasse. É um sistema que é positivo do ponto de vista do Estado de Direito, mas que tem o inconveniente de levar a uma grande sobrecarga de trabalho no Tribunais Administrativos, podendo causar grave embaraço à eficiência da acção administrativa.
c) Concebeu-se um terceiro sistema:neste, não se admite o recurso directo do regulamento para o Tribunal Administrativo: os regulamentos ilegais não são impugnáveis directamente perante o Tribunal. Mas, quando chegar o momento de um regulamento ilegal ser aplicado a um caso concreto por intermédio de um acto administrativo, então permite-se ao particular prejudicado com essa aplicação recorrer do acto administrativo que aplicou o regulamento, invocando como fundamento desses recurso a ilegalidade do regulamento. Neste Tribunal, se considerar que o regulamento é ilegal, não anula o regulamento, apenas não o aplica; e anula o acto administrativo, na medida em que aplicou um regulamento ilegal.
175. Solução Actual no Direito Português
A lei começa por fazer uma distinção entre regulamentos exequíveis por si mesmo, e regulamentos só exequíveis através de um acto concreto de aplicação (acto administrativo ou acto jurisdicional).
Quanto aos regulamentos exequíveis por si mesmos, ou seja, quanto àqueles regulamentos que podem ofender os direitos ou os interesses dos particulares só pelo simples facto de entrarem em vigor, permite-se a impugnação directa.
Quanto aos outros, aqueles que só ofendem os particulares quando aplicados por acto concreto, consagra-se o sistema da não aplicação, mas acrescentando um elemento muito importante: se qualquer Tribunal, em três casos concretos, considerar ilegal um regulamento, a partir daí o regulamento pode ser impugnado directamente junto do Tribunal Administrativo.
O sistema actual assenta numa dupla distinção:
- Entre regulamentos directamente exequíveis e regulamentos não directamente exequíveis, por um lado;
- Entre dois meios processuais, o recurso dos regulamentos e a declaração de ilegalidade de normas regulamentares, por outro.
Com base nesta distinção, o legislador regulou duas formas de impugnação de regulamentos: o recurso e o pedido de declaração de ilegalidade.
176. Pressupostos Processuais
Somente os Tribunais Administrativos de Círculo têm competência (art. 51º/1-e ETAF). Mas a declaração de ilegalidade tanto pode ser feita pelos Tribunais Administrativos de Círculo (art. 51º/1-e ETAF), como pelo Tribunal Central Administrativo (art. 40º-c ETAF).
Para haver recorribilidade do regulamento, também aqui são exigíveis, mutatis mutandis, os requisitos que se viu sobre a recorribilidade dos actos administrativos: para se impugnar contenciosamente um regulamento é necessário que ele seja proveniente de um acto externo, definitivo e executório.
Qualquer particular pode impugnar regulamentos quando “seja prejudicado pela aplicação da norma ou venha a sê-lo, previsivelmente, em momento próximo” (arts. 63º e 66º/1 LPTA). Não existe aqui, pois, o requisito do interesse directo ou actual: o interesse pode ser reportado a uma lesão futura, desde que previsível e próxima.
O Ministério Público também pode impugnar qualquer regulamento ilegal (art. 63º LPTA). Quando tenha conhecimento de três decisões de quaisquer Tribunais, transitado em julgado, que recusem a aplicação de um norma regulamentar com fundamento na sua ilegalidade, o Ministério Público impugnará obrigatoriamente esse regulamento junto do Tribunal competente (art. 66º/1 LPTA).
A impugnação de regulamentos ilegais pode ser feita “a todo o tempo”, ou seja, independentemente do prazo (art. 63º LPTA).
Não se pense, todavia, que isto equivale a considerar todo o regulamento ilegal como ferido de nulidade. Embora possa haver regulamentos nulos, a regra geral é a da anulabilidade, embora com um regime jurídico diferente do da anulabilidade dos actos administrativos.
O pedido de declaração da ilegalidade de normas regulamentares não directamente exequíveis está ainda sujeito a um pressuposto processual específico: a prévia ocorrência de três decisões judiciais de não aplicação concreta de norma regulamentar (art. 40º-c e 51º/1-e ETAF).
177. Marcha do Processo
A LPTA organizou dois tipos de processos para a impugnação de regulamentos:
a) Os recursos
b) Os pedidos de declaração de ilegalidade.
Os recursos estão regulados nos arts. 63º a 65º LPTA, e os pedidos de declaração de ilegalidade nos arts. 66º a 68º LPTA.
Os recursos seguem os termos dos recursos dos actos administrativos de órgãos da administração local (art. 64º/1 LPTA); e os pedidos de declaração de ilegalidade de normas regulamentares não directamente exequíveis, seguem a mesma tramitação que seria aplicável a mesma tramitação dos recursos (art. 24º-a 64º/1 68º LPTA); de normas regulamentares não directamente exequíveis – a forma de tramitação que seria aplicável se estivesse em causa o recurso de um acto administrativo praticado pelo autor da norma regulamentar (arts. 24º e 67º LPTA).
Especialidades do art. 64º LPTA:
- Eventual dispensa da citação do autor da norma;
- Publicidade;
- Apensação dos processos relativos à mesma norma.
178. Efeitos da Decisão de Provimento
Se o regulamento ilegal for objecto de um recurso e este obtiver decisão de provimento, o regulamento é anulado ou declarado nulo ou inexistente, conforme o tipo de invalidade que o afectasse. Mas em caso de anulação, esta não tem efeitos retroactivos: ao contrário do que sucede com a anulação contenciosa dos actos administrativos, a anulação de um regulamento ilegal só produz os seus efeitos para o futuro, respeitando (sem os destruir) os efeitos produzidos no passado.
Se o regulamento for objecto de um pedido de declaração de ilegalidade, a decisão de provimento declara, com força obrigatória geral, a ilegalidade da norma, mas também não tem, por via de regra, eficácia retroactiva (art. 11º/1 ETAF), a menos que o Tribunal, por razões de equidade ou de interesse público de excepcional relevo, resolva, em decisão “especificamente fundamentada”, conferir eficácia retroactiva à sentença (art. 11º/3 ETAF).
179. Impugnação de Regulamentos da Competência do Tribunal Constitucional
Em regra, os regulamentos administrativos ilegais são impugnados perante os Tribunais Administrativos. Todavia, há três casos especiais em que a impugnação da legalidade de regulamentos administrativos é feita perante o Tribunal Constitucional. Como resulta do art. 281º CRP, tais casos são os seguintes:
a) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com fundamento em violação do estatuto da região ou de lei geral da República (n.º 1-c);
b) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma emanado dos órgãos de soberania com fundamento em violação dos direitos de uma região consagrados no seu estatuto (n.º 1-d).
c) O Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em três casos concretos (n.º 3).
180. Noção
“A actividade da Administração Pública é, em larga medida, um actividade processual”: ou seja, começa num determinado ponto e depois caminha por fases, desenrolando-se de acordo com um certo modelo, avança pela prática de actos que se encadeiam uns nos outros e pela observância de certos trâmites, de certos ritos, de certas formalidades que se sucedem numa determinada sequência.
Chama-se a esta sequência Procedimento Administrativo, ou processo burocrático, ou processo administrativo gracioso, ou ainda processo não contencioso.
O “Procedimento Administrativo” é a sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à preparação da prática de um acto da Administração ou à sua execução.
O procedimento é uma sequência. Quer isto dizer que os vários elementos que o integram não se encontram organizados de qualquer maneira.
Segundo, o procedimento constitui uma sequência juridicamente ordenada. É a lei que determina quais os actos a praticar e quais as formalidades a observar; é também a lei que estabelece a ordem dos trâmites a cumprir, o momento em que cada um deve ser efectuado, quais os actos antecedentes e os actos consequentes.
Terceiro, o Procedimento Administrativo traduz-se numa sequência de actos e formalidades. Na verdade, não há nele apenas actos jurídicos ou tão-só formalidades: no Procedimento Administrativo tanto encontramos actos jurídicos como meras formalidades.
Quarto, o Procedimento Administrativo tem por objecto um acto da Administração. A expressão “acto da Administração” engloba genericamente todas essas categorias. O que dá carácter administrativo ao procedimento é, precisamente, o envolvimento da Administração Pública e o facto de o objecto dele ser um acto da Administração.
Quinto, o Procedimento Administrativo tem por finalidade preparar a prática de um acto ou respectiva execução. Daqui decorre a distinção, entre procedimentos decisórios e executivos.
A distinção funcional vem no art. 1º CPA:
1. Entende-se por Procedimento Administrativo a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução.
2. Entende-se por processo administrativo o conjunto de documentos em que se traduzem os actos e formalidades que integram o Procedimento Administrativo.
181. Objectivos da Regulamentação Jurídica do Procedimento Administrativo
O Procedimento Administrativo é uma sequência juridicamente ordenada. O Direito interessa-se por ele e regula-o através de normas jurídicas, obrigatórias para a Administração. Porquê?
São vários os objectivos da regulamentação jurídica do Procedimento Administrativo:
a) Em primeiro lugar, a lei visa disciplinar da melhor forma o desenvolvimento da actividade administrativa, procurando nomeadamente assegurar a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços;
b) Em segundo lugar, é objectivo da lei que através do procedimento se consiga esclarecer a vontade da Administração, de modo a que sejam sempre tomadas decisões justas, úteis e oportunas;
c) Em terceiro lugar, entende a lei dever salvaguardar os direitos subjectivos e os interesses legítimos dos particulares, impondo à Administração todas as cautelas para que eles sejam respeitados ou, quando hajam de ser sacrificados, para que o não sejam por forma excessiva;
d) Em quarto lugar, a lei quer evitar a burocratização e aproximar os serviços públicos das populações;
e) E, por último, pretende a lei assegurar a participação dos cidadãos na preparação das decisões que lhes digam respeito.
É o que resulta com toda a clareza do art. 267º/1/4 CRP.
A regulamentação jurídica do Procedimento Administrativo visa, por um lado, garantir a melhor ponderação possível da decisão a tomar à luz do interesse público e, por outro, assegurar o respeito pelos direitos dos particulares. Nesta medida, as normas que regulam o Procedimento Administrativo são, pois, típicas normas de Direito Administrativo, por isso que procuram conciliar as exigências do interesse colectivo com as exigências dos interesses individuais.
182. Natureza Jurídica do Procedimento Administrativo
Confrontam-se a respeito desta questão duas teses opostas:
a) A Tese Processualista: para os defensores desta tese, o Procedimento Administrativo é um autêntico processo. Claro que há diferenças entre o Procedimento Administrativo e o Processo Judicial: mas ambos são espécies de um mesmo género – o processo;
b) A Tese Anti-processualista: para os defensores desta tese, o Procedimento Administrativo não é um processo, Procedimento Administrativo e Processo Judicial não são duas espécies de um mesmo género, mas sim dois géneros diferentes, irredutíveis um ao outro.
O “processo” será a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação ou à execução de uma vontade funcional. Sempre que a lei pretende disciplinar a manifestação de uma vontade funcional, e desde que o faça ordenando o encadeamento sequencial de actos e formalidades para a obtenção de uma solução final ponderada e adequada, aí teremos um processo.
O Procedimento Administrativo é, pois, um processo – tal como são o Processo Legislativo e o Processo Judicial. Múltiplas diferenças os separam; aproxima-os a circunstâncias de todos serem uma sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à formação de uma vontade funcional ou à respectiva execução.
183. Espécies de Procedimentos Administrativos
Principais classificações:
a) Procedimentos de iniciativa pública: susceptíveis de início oficioso; e procedimento de iniciativa particular: dependentes de requerimento deste;
b) Procedimento decisórios: visam a tomada de uma decisão administrativa; e procedimentos executivos: tem por finalidade assegurar a projecção dos efeitos de uma decisão administrativa;
c) Procedimento de 1º grau: incidem pela primeira vez sobre uma situação da vida; e procedimentos de 2º grau: incidem sobre uma decisão administrativa anteriormente tomada;
d) Procedimento comum: é aquele que não é regulado por legislação especial mas pelo próprio CPA; e procedimentos especiais: são regulados em leis especiais.
184. A Codificação das Regras do Procedimento Administrativo – O Código do Procedimento Administrativo
O Código de hoje vigora entre nós haveria de resultar do Projecto do Código do Procedimento Administrativo de 1989. O impulso legislativo governamental foi coberto por uma lei de autorização legislativa (Lei n.º 32/91, de 20 de Julho) e o Código do Procedimento Administrativo viria a ser aprovado pelo DL n.º 442/91 de 15 de Novembro. A entrada em vigor do CPA verificou-se em 16 de Maio de 1992. O Código do Procedimento Administrativo foi revisto pelo DL n.º 6/96, publicado em 31 de Janeiro de 1996.
Seguindo uma tradição que remonta ao projecto de 1968, o Código do Procedimento Administrativo não trata apenas do Procedimento Administrativo propriamente dito, dando-se mesmo a circunstância, um tanto insólita, de a sua Parte III apresentar epígrafe idêntica ao nome do próprio código: Do Procedimento Administrativo.
Para além desta, o Código tem uma primeira parte dedicada aos princípios gerais, uma segunda relativa aos sujeitos do procedimento e uma quarta, regulando as formas da actividade administrativa. Disciplina pois, bem mais do que o Procedimento Administrativo.
O art. 2º CPA contém as regras que determinam o âmbito de aplicação do Código.
a) No que se refere ao âmbito subjectivo, o Código do Procedimento Administrativo aplica-se às entidades que compõem a Administração Pública em sentido orgânico (enumeradas no n.º 2), aos órgãos do Estado estranhos a esta mas que desenvolvam actividades materialmente administrativa (n.º 1), e ainda às empresas concessionárias, quando actuem no exercício de poderes de autoridade (n.º 3);
b) Quanto ao âmbito material de aplicação, há a registar sobretudo que:
- Os princípios da actividade administrativa e as normas de concretização constitucional são aplicáveis, em quaisquer circunstâncias, a todo e qualquer tipo de actividade, seja ela de gestão pública, de gestão privada ou de índole técnica (n.º 5);
- As disposições relativas à organização e à actividade administrativas são aplicáveis às actividades de gestão pública (n.º 6);
- As restantes disposições do Código do Procedimento Administrativo são aplicáveis, igualmente apenas no domínio das actividades de gestão pública, ao Procedimento Comum e, supletivamente, também aos Procedimentos Especiais, desde que daí não resulte diminuição das garantias dos particulares (n.º 7).
185. Princípios Fundamentais do Procedimento Administrativo
O Código do Procedimento Administrativo inclui dois tipos de princípios: em primeiro lugar, os princípios gerais do Código, constantes dos arts. 3º a 12º:
- O Princípio da Legalidade (art. 3º);
- O Princípio da Proporcionalidade (art. 5º);
- O Princípio da Justiça (art. 6º)
- O Princípio da Imparcialidade (art. 6º);
- O Princípio da Boa Fé (art. 6º-A);
- O Princípio da Colaboração da Administração com os Particulares (art. 7º), este dever de colaboração existe nos dois sentidos: deve a Administração colaborar com os particulares – ouvindo-os, apoiando-os, estimulando-os – e devem os particulares colaborar com a Administração, sem prejuízo dos seus direitos e interesses legítimos.
- O Princípio da Participação (art. 8º), que serve de enquadramento à mais importante inovação introduzida pelo Código do Procedimento Administrativo, a audiência dos interessados no procedimento, regulada nos arts. 100º e segs.
- O Princípio da Decisão (art. 9º), que assegura aos cidadãos o direito a obterem uma decisão administrativa quando o requeiram ao órgão competente (dever de pronuncia).
- O Princípio da Desburocratização e da Eficiência (art. 10º);
- O Princípio da Gratuitidade (art. 11º);
- O Princípio do Acesso à Justiça (art. 12º).
Em segundo lugar, os princípios gerais do procedimento, incluídos nos arts. 56º a 60º:
- O Princípio do Inquisitório, inscrito no art. 56º CPA, que como corolário do princípio a prossecução do interesse público, assinala o papel preponderante dos órgãos administrativos da decisão administrativa;
- O Princípio da Celeridade, que acompanhado da fixação de um prazo legal para conclusão do procedimento, pretende prenunciar o fim desejado daquelas gavetas onde a velha máxima dizia que os órgãos administrativos guardavam os assuntos que o tempo haveria de resolver (arts. 57º e 58º);
- O Princípio da publicidade do Impulso Processual, consignado no art. 55º CPA, que, por via da garantia de que os interessados estejam informados do início do procedimento, procura assegurar-lhes efectivas possibilidades de participação no mesmo.
- O Princípio da Colaboração dos Interessados, com o qual se pretende garantir que estes facilitem a actividade da Administração Pública, auxiliando esta, com boa fé e seriedade, na preparação das decisões administrativas (art. 60º).
O Procedimento Administrativo obedece também a um certo número de outros princípio fundamentais:
a) Carácter escrito: em regra o Procedimento Administrativo tem carácter escrito, os estudos e opiniões têm de ser emitidos por escrito, etc.…
b) Simplificação e formalismo: o Procedimento Administrativo é muito menos formalista e é mais maleável. A lei traça apenas algumas linhas gerais de actuação e determina quais as formalidades essenciais: o resto é variável conforme os casos e circunstâncias;
c) Natureza inquisitória: os Tribunais são passivos: aguardam as iniciativas dos particulares e, em regra, só decidem sobre o que eles lhes tiverem pedido pelo contrário, a Administração é activa, goza do direito de iniciativa para promover a satisfação dos interesses públicos postos por lei a seu cargo.
186. O Procedimento Decisório de 1º Grau
É o procedimento tendente à prática de um acto primário. A fase do procedimento decisório de 1º grau à luz do actual Direito português são seis, a saber:
a) Fase inicial;
b) Fase de instrução;
c) Fase da audiência prévia dos interessados;
d) Fase da preparação da decisão;
e) Fase da decisão;
f) Fase complementar.
187. Fase Inicial
É a fase em que se dá início ao procedimento. Esse início pode ser desencadeado pela Administração, ou por um particular interessado. Desta fase fazem parte, igualmente, a passagem de recibo ao particular (arts. 77º, 78º, 79º, 80º e 81º CPA), para atestar a entrega do requerimento, a nomeação do instrutor se a ela houver lugar, e ainda a tomada de medidas provisórias. A mais conhecida destas medidas provisórias é a suspensão preventiva do arguido no procedimento disciplinar.
Nos procedimentos de iniciativa pública, o arranque do procedimento pode dever-se a impulso processual autónomo, quando o órgão com competência para decidir é aquele que inicia a procedimento; ou a impulso processual heterónomo, se o órgão que inicia o procedimento carece de competência para a decisão final.
Em qualquer dos casos há que cumprir o dever fixado no art. 55º CPA: a comunicação aos interessados do início do procedimento.
Os procedimentos de iniciativa particular, iniciam-se a requerimento dos interessados.
O requerimento inicial destes deve conter as menções exigidas no art. 74º CPA e ser apresentado por escrito. O DL 112/90 de 4 de Abril, regula o suporte material dos requerimentos.
Sobre o requerimento pode recair um despacho inicial do serviço, consistindo no respectivo:
- Indeferimento limiar, se o requerimento for anónimo ou inteligível (art. 76º/3 CPA);
- Aperfeiçoamento, se o requerimento não satisfazer todas as exigências do art. 74º CPA; este aperfeiçoamento far-se-á através do suprimento oficioso das deficiências, caso tal seja possível, ou mediante convite ao requerente, no caso contrário (art. 76º/1/2 CPA).
Esta fase do procedimento encerra-se com o saneamento do procedimento, previsto no art. 83º CPA: consiste na verificação de que não existem quaisquer problemas que obstem ao andamento do procedimento ou à tomada da decisão final. Se ocorrer alguma destas circunstâncias – ou ainda a prevista no art. 9º/2 CPA – o requerimento poderá ser liminarmente arquivado, terminado assim o procedimento.
188. Fase da Instrução
Destina-se a averiguar os factos que interessem à decisão final e, nomeadamente, à recolha das provas que se mostrem necessárias. Pode ser conduzida pelo órgão competente para tomar a decisão final, ou por um instrutor especialmente nomeado para o efeito. O principal meio de instrução no procedimento administrativo é a prova documental. Mas também são admitidos outros meios de prova, tais como inquéritos, audiências de testemunhas, exames, vistorias, avaliações e diligências semelhantes (art. 96º CPA).
A direcção desta fase do procedimento é atribuída pelo Código do Procedimento Administrativo, em primeiro lugar, ao órgão competente para a decisão. Este todavia, pode:
a) Delegar esta competência em subordinado seu, que passará a dirigir a instrução;
b) Encarregar um subordinado da realização de diligências instrutórias avulsas (art. 86º CPA)
A fase da instrução tem por objecto a recolha e tratamento dos dados indispensáveis à decisão. Nela assumem particular relevo três princípios:
- O Princípio da legalidade (art. 3º CPA): que condiciona as diligências a promover à respectiva conformidade legal;
- O Princípio do inquisitório (art. 56º CPA): que confere ampla liberdade ao órgão instrutor do procedimento, mesmo nos procedimentos de iniciativa particular;
- O princípio da liberdade de recolha e apreciação dos meios probatórios (arts. 87º/1 e 91º/2 CPA).
Para além destes princípios, importa ainda ter em consideração três regras em matéria de prova – na medida em que a instrução se confunde largamente com a recolha e o tratamento da prova:
- O dever geral de averiguação, consignado no art. 87º/1 CPA;
- A desnecessidade de prova dos factos notórios e outros do conhecimento do instrutor (art. 87º/2 CPA);
- A regra de que o ónus da prova recai sobre quem alegar os factos a provar (art. 88º CPA).
Pedidos de parecer: os pareceres são opiniões técnicas solicitadas a especialistas em determinadas áreas do saber ou a órgãos colegiais consultivos.
Dizem-se obrigatórios quando a lei exige que sejam pedidos; facultativos, quando a decisão de os pedir foi livremente tomada pelo órgão instrutor. Se as suas conclusões têm de ser acatadas pelo órgão decisor, trata-se de pareceres vinculativos; se tal não sucede, são pareceres não vinculativos (art. 98º CPA). No silêncio da lei, os pareceres nesta previstos consideram-se obrigatórios e não vinculativos.
Os pareceres são sempre fundamentados e devem formular conclusões (art. 99º CPA), de modo a permitir que o órgão que os pediu os utilize como suporte da decisão.
189. Fase da Audiência Previa dos Interessados
É nesta fase que se concretiza, na sua plenitude, o “direito de participação dos cidadãos na formação de decisões que lhes digam respeito”, consignado no art. 268º CRP.
Em obediência ao imperativo constitucional há muito por cumprir, o Código estabeleceu o princípio da participação dialógica na formação da decisão administrativa. Esta participação pode ocorrer em qualquer fase do procedimento (art. 59º CPA), mas é obrigatória antes da tomada da decisão final, pois somente assim estará assegurada a possibilidade de esta ser influenciada pela manifestação de vontade dos interessados (art. 100º CPA).
Regra geral, a audiência dos interessados realiza-se no termo da instrução, mas pode não suceder assim, no caso de o instrutor haver promovido diligências instrutórias complementares sugeridas pelos próprios interessados (art. 104º CPA).
A audiência pode realizar-se por escrito ou oralmente, dependendo de escolha do instrutor (art. 100º/2 CPA); o Código do Procedimento Administrativo estabelece regras para qualquer dos casos (arts. 101º e 102º).
Existem dois tipos de situações em que a audiência dos interessados não se realiza ou pode não se realizar (art. 103º CPA). No primeiro tipo incluem-se os casos em que a própria lei entende ser desnecessária a audiência:
- Quando a decisão seja urgente;
- Quando a realização da audiência possa prejudicar a execução ou a utilidade da decisão a tomar; quando o número de interessados seja tão elevado que torna impraticável a audiência.
Em relação a esta última possibilidade, introduzida pelo diploma de revisão, há que lamentar uma novidade da responsabilidade do legislador e que não constava do projecto: a expressão quando possível, intercalada na parte final da alínea c) do n.º 1 do art. 103º. Não se consegue imaginar em que situações a consulta pública, sucedânea de uma inviável audiência dos interessados, é, ela própria, impossível.
No segundo tipo estão abrangidas as situações em que a lei autoriza o instrutor a dispensar a audiência:
- Ou porque os interessados já se pronunciaram sobre as questões relevantes para a decisão e sobre a prova produzida (e, as razões referidas no art. 103º/2, também sobre o sentido provável da decisão);
- Ou porque se perspectiva uma decisão favorável àqueles.
Em qualquer caso, o instrutor deve sempre fundamentar clara e completamente as razões que levam à não realização da audiência dos interessados; caso assim não faça, a decisão final será inválida.
A falta de realização da audiência dos interessados, a descoberto de qualquer das normas do art. 103º, gera a invalidade da decisão final.
190. Fase da Preparação da Decisão
Esta é a fase em que a Administração pondera adequadamente o quadro traçado na fase inicial, a prova recolhida na fase da instrução e os argumentos aduzidos pelos particulares na fase da audiência dos interessados. À luz de todos os elementos trazidos ao procedimento nas três primeiras fases, a Administração vai preparar-se para decidir.
No procedimento disciplinar, esta fase, que se segue à audiência do arguido, consta essencialmente da elaboração de um relatório final do instrutor, que resumirá os factos dados como provados e proporá a pena que entender justa, ou o arquivamento dos autos se considerar insubsistente a acusação. O órgão competente pode ordenar a realização de novas diligências, bem como solicitar pareceres.
Esta fase – a da decisão – inicia-se usualmente com o relatório do instrutor, peça que não existirá se a instrução tiver sido dirigida pelo próprio órgão competente para a decisão (art. 105º CPA).
Neste relatório dá-se conta do pedido do interessado, resumem-se as fases do procedimento e propõe-se uma decisão.
Para além da decisão expressa, o procedimento pode extinguir-se por outras cinco causas:
1. A desistência do pedido e a renuncia dos interessados aos direitos ou interesses que pretendiam fazer valer no procedimento (art. 110º CPA);
2. A deserção dos interessados, expressão da falta de interesse destes pelo andamentos do procedimento (art. 111º CPA);
3. A impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento, decorrentes da impossibilidade física ou jurídica do respectivo objecto, ou da perda de utilidade do procedimento (art. 112º CPA);
4. A falta de pagamento de taxas ou despesas, que somente constitui causa de extinção do procedimento nos acasos previstos no art. 11º/1 CPA (art. 113º CPA);
5. Uma omissão juridicamente relevante. O chamado “acto tácito”.
191. O “Acto Tácito” em Especial
A necessidade de atribuir um valor jurídico às omissões dos órgãos da Administração Pública entronca no princípio da prossecução do interesse público: na medida em que a Administração Pública existe para a prossecução dos interesses públicos que a lei coloca a seu cargo, seria inadmissível que lhe fosse permitido não responder às solicitações dos cidadãos, sem que estes tivessem forma de defender os seus interesses. O próprio Código do Procedimento Administrativo, ao consagrar expressamente o princípio da decisão (art. 9º), abriu caminho para a noção de omissão juridicamente relevante, isto é, de comportamento omissivo gerador de efeitos jurídicos.
Constituem pressupostos da omissão juridicamente relevante:
- A iniciativa de um particular;
- A competência do órgão administrativo interpelado para decidir o assunto;
- O dever legal de decidir por parte de tal órgão (art. 9º/2 CPA);
- O decurso do prazo estabelecido na lei (90 dias, se outro não for especificamente fixado - arts 108º/2 e 109º/2 CPA).
Para que uma omissão de um órgão da Administração Pública assuma o significado jurídico de um “acto tácito” é indispensável que se verifiquem cumulativamente estes pressupostos. Perante a necessidade de atribuir um valor jurídico do “acto tácito” são concebíveis dois sistemas:
a) A atribuição ao “acto tácito” de um valor positivo, isto é, a consequência da omissão juridicamente relevante consistiria em faze-la equivaler a um deferimento do pedido do particular (sistema do deferimento tácito);
b) A atribuição ao “acto tácito” de um valor negativo, ou seja, a omissão juridicamente relevante equivaleria a um indeferimento do pedido (sistema do indeferimento tácito).
O primeiro sistema apresenta grandes vantagens para o particular que vê satisfeita a sua pretensão; para a Administração Pública apresenta o inconveniente de ser indiferente às razões que ditaram a omissão, e que podem ir desde a mera negligência até à falta de titular do órgão com competência para decidir. O segundo sistema é mais favorável à Administração Pública, pois não extrai da omissão consequências que lhe sejam directamente desfavoráveis; para o particular, embora possibilitando, em teoria, o uso dos mecanismos de garantia, designadamente contencioso, coloca-os perante um défice de protecção efectiva, decorrente de um modelo que repousa basicamente no recurso de anulação, não admitindo nem, sentenças condenatórias à prática de acto administrativo, nem sentenças substitutivas. O sistema do deferimento tácito e o único que não faz recair sobre o cidadão contribuinte os problemas que só à administração Pública cabe ultrapassar. Quando, por comodidade, se equaciona a alternativa deferimento tácito/indeferimento tácito, se estão a ponderar duas realidades substancialmente diversas. O indeferimento tácito, não passa de uma faculdade reconhecida pela lei ao lesado por uma omissão administrativa ilegal – a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão: isto significa que, por um lado, ele é livre de presumir ou não presumir o indeferimento; por outro, que, continuando a não existir decisão, sobre o órgão administrativo continua a recair o dever de decidir a pretensão. O deferimento tácito, é bem mais do que isso: nem é uma simples faculdade do interessado, nem consubstancia uma ilegalidade. Tem o valor de uma verdadeira decisão – tácita – que poderá ser ou não legal. Bem se pode dizer que, o indeferimento tácito é uma faculdade dos interessados, já o deferimento tácito é uma faculdade da Administração.
Conceito, natureza e estrutura
192. Origem e Evolução do Conceito
É um conceito que delimita certos comportamentos da Administração, mas que os delimita em função da fiscalização da actividade administrativa pelos Tribunais.
A noção de acto administrativo vai servir para um fim completamente diferente, isto é, para definir as actuações da Administração Pública submetidas ao controle dos Tribunais Administrativos. O acto administrativo passou assim a ser um conceito que funciona ao serviço do sistema de garantias dos particulares.
Em resumo, o conceito de acto administrativo serve primeiro como garantia da Administração, e passa a servir depois como garantia dos particulares.
A principal função prática do conceito de acto administrativo, é a de delimitar comportamentos susceptíveis de fiscalização contenciosa.
Isto resulta muito claro no nosso Direito onde o art. 268º/4 CRP. O acto administrativo aparece aqui a delimitar os comportamentos da Administração que são susceptíveis de recurso contencioso para fins de garantia dos particulares.
193. Definição de Acto Administrativo
Os elementos do conceito do acto administrativo são:
1. Trata-se de um acto jurídico;
2. Trata-se de um acto unilateral;
3. Trata-se de um acto organicamente administrativo;
4. Trata-se de um acto materialmente administrativo;
5. Trata-se de um acto que versa sobre uma situação individual num caso concreto.
Pode-se dizer que o acto administrativo é: o acto jurídico unilateral praticado por um órgão de Administração no exercício do poder administrativo e que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto.
O Código do Procedimento Administrativo usa o termo acto tanto no sentido amplo, mais corrente na doutrina (art. 1º/1, em que se considera o procedimento administrativo uma sucessão ordenada de factos), como num sentido mais restrito, em que o acto se confunde com a decisão, surgindo como a conclusão do procedimento, sentido em que aponta precisamente o art. 120º
194. Acto Jurídico
Acto administrativo é um acto jurídico, ou seja, uma conduta voluntária. Dentro dos factos jurídicos em sentido amplo figuram várias realidades e, nomeadamente, os actos jurídicos. O acto administrativo é um acto jurídico.
Sendo ele um acto jurídico, são em regra aplicáveis ao acto administrativo os Princípios Gerais de Direito referentes aos actos jurídicos em geral.
Por outro lado, e uma vez que o acto administrativo é um acto jurídico em sentido próprio, isso significa que ficam de fora do conceito, sob este aspecto:
1) Os factos jurídicos involuntários;
2) As operações materiais;
3) As actividades juridicamente irrelevantes.
195. Acto Unilateral
Reporta-se esta categoria a uma classificação conhecida dos actos jurídicos em actos unilaterais e actos bilaterais.
Ao dizer que o acto administrativo é unilateral, pretende-se referir que ele é um acto jurídico que provém de um autor cuja declaração é perfeita independentemente do concurso das vontades de outros sujeitos.
Nele se manifesta uma vontade da Administração Pública, a qual não necessita da vontade de mais ninguém, e nomeadamente não necessita da vontade do particular, para ser perfeita.
Por vezes, a eficácia do acto administrativo depende da aceitação do particular interessado, mas essa aceitação funciona apenas como condição de eficácia do acto – não íntegra o conceito do próprio acto.
Por exemplo o acto de nomeação de um funcionário público – é um acto unilateral.
196. Acto Praticado por um Órgão da Administração
É pois, um acto organicamente administrativo, um acto que provém da Administração Pública em sentido orgânico ou subjectivo.
Isto significa que só os órgãos da Administração Pública praticam actos administrativos: não há actos administrativos que não sejam provenientes de órgãos da Administração Pública.
Os indivíduos que por lei ou delegação de poderes têm aptidão para praticar actos administrativos são órgãos da administração; as nossas leis denominam-nos também autoridade administrativa.
Daqui resulta, como consequência, que não cabem no conceito de acto administrativo:
1) Os actos praticados por órgãos que não integram a Administração Pública: nomeadamente, as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa e as empresas de interesse colectivo. Essas entidades, embora colaborem com a Administração Pública, não fazem parte dela, não a integram. Contudo o ETAF (arts. 26º/1-b), c), d, e 51º/1-c), d), admite que as pessoas colectivas de utilidade pública administrativa e as empresas concessionárias possam praticar “actos administrativos”, contenciosamente recorríveis.
2) Também não são actos administrativos por não provirem de um órgão da Administração Pública, os actos praticados por indivíduos estranhos à Administração Pública, ainda que se pretendam fazer passar por órgãos desta. É o caso dos usurpadores de funções públicas.
3) Finalmente, também não são actos administrativos, por não provirem de órgãos da Administração Pública, os actos jurídicos praticados por órgãos do Estado integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial.
Tem sido discutido o problema de saber se certos actos materialmente administrativos, mas organicamente provindos de órgãos de outros poderes do Estado, devem ou não ser considerados actos administrativos e, como tais, sujeitos a recurso contencioso para os Tribunais Administrativos.
Certas leis avulsas foram admitindo recurso contencioso contra determinadas categorias de actos materialmente administrativos emanados de órgãos não administrativos do Estado.
Tratando-se de actos materialmente administrativos, mas organicamente e finalisticamente não administrativos, justificar-se-á em princípio que se lhes apliquem as regras próprias do acto administrativo em tudo quanto decorra de exigências que revelem da matéria administrativa, mas não já do que decorra de exigências que revelem de autoria dos actos por autoridades administrativas ou de prossecução de fins administrativos.
197. Exercício do Poder Administrativo
Ele deve ser praticado no exercício do poder administrativo. Só os actos praticados no exercício de um poder público para o desempenho de uma actividade administrativa de gestão pública – só esses é que são actos administrativos.
Daqui resulta, em consequência que:
1) Não são actos administrativos os actos jurídicos praticados pela Administração Pública no desempenho de actividade de gestão privada (ETAF art. 4º/1-e), f).
2) Também não são actos administrativos, por não traduzirem do poder administrativos, os actos políticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais, ainda que praticados por órgãos da Administração art. 4º/1-a), b) ETAF).
198. Produção de Efeitos Jurídicos Sobre uma Situação Individual num Caso Concreto
Este último elemento do conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distinção entre os actos administrativos, que têm conteúdo individual e concreto, e as normas jurídicas emanadas da Administração Pública, nomeadamente os regulamentos, que têm conteúdo geral e abstracto.
O que interessa não é o facto de o acto, em certa altura, estar ou não a produzir efeitos: o que interessa é que ele visa produzir efeitos, ainda que de momento não os esteja a produzir por estar sujeito a uma condição suspensiva, a um termo inicial, etc. Parece pois, mais correcto dizer que o acto administrativo é aquele que visa produzir dados efeitos jurídicos.
Se a norma jurídica se define como regra geral e abstracta, o acto administrativo deve definir-se como decisão individual e concreta.
As características geral ou individual têm a ver, com os destinatários dos comandos jurídicos; pelo seu lado, as características abstracto ou concreto têm a ver com as situações da vida que os comandos jurídicos visam regular.
O Direito é uma ordem normativa que se dirige aos homens e que se destina a ter aplicação prática:por isso, entendemos que a referência, na definição de acto administrativo, à produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual é ainda mais importante e significativa do que a referência ao caso concreto.
Ficam, fora do conceito de acto administrativo, quer os actos legislativos emanados dos órgãos de soberania, quer os regulamentos, que são actos normativos praticados pela própria Administração.
199. O Problema dos Chamados Actos Colectivos, Plurais e Gerais
Na maioria dos casos não é uma distinção difícil de fazer. Mas por vezes surgem dificuldades práticas de aplicação.
a) Em primeiro lugar, surgem os chamados “actos colectivos”, isto é, os actos que têm por destinatários um conjunto unificado de pessoas.
b) Vêm depois os “actos plurais”, são aqueles em que a Administração Pública toma uma decisão aplicável por igual a várias pessoas diferentes.
c) Em terceiro lugar, aparecem os chamados “actos gerais”, que são aqueles que se aplicam de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos, todos eles bem determinados, ou determináveis no local.
200. Importância do Acto Administrativo no Estudo do Direito Administrativo
O acto administrativo, é a grande novidade que o Direito Administrativo traz à ordem jurídica. De facto, normas jurídicas e contratos já eram, há muito, figuras habituais no mundo do Direito. Agora, o acto unilateral de autoridade, esses, é que é a figura típica do Direito Administrativo, e é para reagir contra ele – se for ilegal – que existe um remédio especialmente criado pelo Direito Administrativo, destinado a proteger os direitos dos particulares ou os seus interesses legítimos, que é o recurso contencioso de anulação.
O Direito Administrativo nasce, precisamente, para garantir aos particulares a possibilidade de recorrerem aos Tribunais contra os actos administrativos ilegais que o prejudicam.
201. Características do Acto Administrativo
Temos de distinguir, a este propósito, as características comuns a todos os actos administrativos das características específicas do tipo mais importante de acto administrativo, que é o acto definitivo e executório.
As características comuns a todos os actos administrativos são cinco:
- Subordinação à lei: nos termos do princípio da legalidade, o acto administrativo tem de ser em tudo conforme com a lei, sob pena de ilegalidade.
- Presunção de legalidade: é o efeito positivo do princípio da legalidade. Todo o acto administrativo, porque emana de uma autoridade, de um órgão da Administração, e porque é exercício de um poder público regulado pela lei, presume-se legal até decisão em contrário do Tribunal competente.
- Imperatividade: é uma consequência da característica anterior. Por vir de quem vem e por ser o que é, por se presumir conforme à legalidade vigente, o acto administrativo goza de imperatividade, isto é, o seu conteúdo é obrigatório para todos aqueles em relação aos quais o acto seja eficaz, e é o nomeadamente tanto para os funcionários públicos que lhe hajam de dar execução, como para os particulares que o tenham de acatar.
- Revogabilidade: o acto administrativo é por natureza revogável pela Administração. Porque a sua função é prosseguir o interesse público, e este é eminentemente variável. O acto administrativo é por essência revogável, o que permite à Administração ir modificando os termos em que os problemas da sua competência vão sendo resolvidos, de harmonia com as exigências mutáveis do interesse público.
- Sanabilidade: o acto ilegal é susceptível de recurso contencioso e, se for anulável, pode ser anulado pelo Tribunal Administrativo. Mas, se ninguém recorrer dentro dos prazos legais, a ilegalidade fica sanada e o acto convalida-se.
- Autoridade: consequência do poder de decisão unilateral da Administração, que se traduz na obrigatoriedade do acto administrativo para todos aqueles relativamente a quem ele produza os seus efeitos.
Para além destes princípios, importa salientar as três principais características específicas do acto administrativo definitivo e executório:
· Condição necessária do uso da força: a Administração não pode fazer uso da força sem primeiro ter adquirido a legitimidade necessária para o efeito, praticando um acto definitivo e executório. Sem acto definitivo e executório prévio, não é possível recorrer ao uso da força;
· Possibilidade de execução forçada: o acto definitivo e executório, se não for acatado ou cumprido pelos particulares, pode em princípio ser-lhes imposto pela Administração por meios coactivos. É uma consequência do privilégio de execução prévia;
· Impugnabilidade contenciosa: o acto definitivo e executório é susceptível de recurso contencioso, no qual os interessados podem alegar a ilegalidade do acto e pedir a respectiva anulação. Por via de regra, os actos que não sejam definitivos e executórios não são susceptíveis de recurso contencioso perante os Tribunais Administrativos. A impugnabilidade contenciosa é, assim, uma característica específica dos actos administrativos definitivos e executórios.
202. Natureza Jurídica do Acto Administrativo
Para uns, o acto administrativo tem um carácter de negócio jurídico, e deve por isso ser entendido como uma espécie do género negócio jurídico, a par da outra espécie, sua irmã, do negócio jurídico privado.
Para outros, o acto administrativo é um acto de aplicação do Direito, situado no mesmo escalão e desempenhando função idêntica à da sentença.
Para uma terceira corrente de opinião, enfim, o acto administrativo não pode ser assemelhado, nem ao negócio jurídico, nem à sentença, e portanto ser encarado como possuindo natureza própria e carácter específico, enquanto acto unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo.
O acto administrativo, enquanto figura genérica e unitária, não se deixa reconduzir nem ao negócio jurídico, nem à sentença, pela mesma razão porque a actividade administrativa, se distingue claramente tanto da actividade privada como das demais actividades públicas, nomeadamente da jurisdicional. O acto administrativo tem assim uma natureza própria, específica, privativa, que dele faz figura sui generis na ordem jurídica – a figura do “acto unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo”.
Atendendo ao carácter sui generis do acto administrativo, mas atendendo igualmente a certas semelhanças das suas espécies mais representativas como o negócio jurídico e com a sentença, somos levados a concluir as seguintes orientações:
a) O regime jurídico do acto administrativo é o que consta da lei e da jurisprudência administrativa, e corresponde à natureza sui generis do acto administrativo;
b) Se outra coisa não resultar da sua natureza específica de actos administrativos, podem aplicar-se supletivamente aos actos discricionários as regras próprias do negócio jurídico como acto intencional indeterminado;
c) Com idêntica ressalva, podem aplicar-se aos actos vinculados as regras próprias da sentença como acto de aplicação da norma geral e abstracta a uma situação individual e concreta.
203. O Papel da Vontade no Acto Administrativo
a) No plano da interpretação do acto administrativo: se o acto corresponde ao negócio jurídico, o elemento decisivo da sua interpretação é o apuramento da vontade psicológica (real) do seu autor. Mas se o acto corresponde à sentença, o elemento decisivo da sua interpretação é a lei e o tipo legal de acto que ela mandava praticar;
b) No plano dos vícios da vontade que afectem o acto administrativo: os que encaram o acto como um negócio jurídico não consideram que os vícios da vontade (erro, dolo, coacção), geram ilegalidade do acto, antes defendem a relevância directa desses vícios como verdadeiros vícios da vontade e, portanto, como fonte autónoma de invalidade. Por seu turno, os que concebem o acto administrativo como sentença defendem que os vícios da vontade não revelam enquanto tais, mas tão-somente na medida em que geram a ilegalidade do acto;
O papel da vontade no acto administrativo não é idêntico ao papel da vontade no negócio jurídico ou na sentença, e por isso reclama uma consideração própria e singular, de harmonia com o perfil sui generis do acto administrativo, enquanto acto unilateral de autoridade pública ao serviço de um fim administrativo.
204. Estrutura do Acto Administrativo
A estrutura do acto administrativo, compõe-se de quatro ordens de elementos – elementos subjectivos, formais, objectivos e funcionais, vejamos:
a) Elementos subjectivos: o acto administrativo típico põe em relação dois sujeitos de direitos: a Administração Pública e um particular ou, em alguns casos duas pessoas colectivas públicas. Reparte-se por: o autor, em regra um órgão de uma pessoa colectiva pública; destinatário, um particular ou uma pessoa colectiva pública.
b) Elementos formais: todo o acto administrativo tem sempre necessariamente uma forma, isto é, um modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntária em que o acto consiste (art. 122º CPA). É assim que os actos administrativos podem ter a forma de decreto, de portaria, de despacho, de alvará, de resolução, etc., etc.… Além da forma do acto administrativo, há ainda a assinalar as formalidades prescritas pela lei para serem observadas na fase da preparação da decisão, ou na própria fase da decisão. Consideramos formalidades todos os trâmites que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formação da decisão administrativa ou o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares.
c) Elementos objectivos: estes são o conteúdo e o objecto. O “conteúdo” do acto administrativo é a substância da conduta voluntária em que o acto consiste. Mais detalhadamente, fazem parte do conteúdo do acto administrativo:
- A conduta voluntária da Administração;
- A substância jurídica dessa conduta, ou seja, a decisão essencial por ela tomada;
- Os termos, condições e encargos que acompanharem a decisão tomada, isto é, as cláusulas acessórias;
- Os fundamentos da decisão tomada.
O “objecto” do acto administrativo consiste na realidade exterior sobre que o acto incide.
d) Elementos funcionais: o acto administrativo comporta três elementos funcionais: a causa, os motivos e o fim:
· A causa: é a função jurídico-social de cada tipo de acto administrativo (vertente objectiva) ou, noutra perspectiva, o motivo típico imediato de cada acto administrativo (vertente subjectiva).
· Os motivos: são todas as razões de agir que impelem o órgão da Administração a praticar um certo acto administrativo ou a dotá-lo de um determinado conteúdo. Na designação de motivos abrangem-se, claro está, motivos principais e acessórios, motivos típicos e atípicos, motivos próximos e remotos, motivos imediatos e mediatos (ou ulteriores), motivos expressos e ocultos, motivos legais e ilegais, etc.…
· Quanto ao fim: trata-se do objectivo ou finalidade a prosseguir através da prática do acto administrativo. Há que distinguir aqui o fim legal – ou seja, o fim visado pela lei na atribuição de competência ao órgão da Administração – e o fim efectivo, real, prosseguido de facto pelo órgão num dado caso.
205. Das Formalidades em Especial
Estas podem-se classificar:
a) Segundo o critério da sua indispensabilidade – são essenciais as formalidades que não é possível dispensar, na medida em que a sua falta afecta irremediavelmente a validade ou a eficácia do acto administrativo; são não essenciais as formalidades que podem ser dispensadas;
b) Segundo o critério da possibilidade de remediar a sua falta – são supríveis as formalidades cuja falta no momento adequado ainda pode ser corrigida pela respectiva prática actual, sem prejuízo do objectivo que a lei procurava atingir com a sua imposição naquele momento; são insupríveis as formalidades cuja preterição não é susceptível de ser prosseguido pela lei com a sua imposição.
O princípio geral nesta matéria é o de que todas as formalidades legalmente prescritas são essenciais, com excepção:
- Daquelas que a lei considere dispensáveis;
- Das que revistam natureza meramente interna;
- Daquelas cuja preterição não haja obstado ao alcance do objectivo visado pela lei ao prescrevê-las.
As principais formalidades prescritas na lei (e Constituição) são:
a) A audiência dos interessados previamente à tomada de decisões administrativas susceptíveis de contender com os seus interesses (arts. 267º/5 CRP, 100º CPA);
b) A fundamentação dos actos administrativos, que consiste na exposição das razões da sua prática (arts. 268º/3 [segunda parte] CRP; 124º e 125º CPA);
c) A notificação dos actos administrativos, instrumento para levar estes ao conhecimento dos interessados (arts. 268º/3 [primeira parte] CRP; 66º CPA).
Os arts. 124º e 125º CPA, são as principais disposições legais vigentes em matéria de fundamentação.
O art. 124º, enumera os actos administrativos que devem ser fundamentados, podendo afirmar-se, em linhas gerais, que devem ser fundamentados os actos desfavoráveis aos interessados (n.º 1-a), os actos que incidam sobre anteriores actos administrativos (n.º 1-b) e) e os actos que reflictam variações no comportamento administrativo (n.º 1-c), d).
O art. 125º, pelo seu lado, estabelece as regras a que deve obedecer a fundamentação:
a) Deve ser expressa;
b) Deve ser de facto e de direito, isto é, não tem de indicar as regras jurídicas que impõem ou permitem a tomada da decisão, mas também há-de explicar em que medida é que a situação factual sobre a qual incide esta se subsume às previsões normativas das regras aplicáveis;
c) A fundamentação deve ainda ser clara, coerente e completa, quando a fundamentação não se consegue compreender, não é clara, é obscura; quando a fundamentação, sendo embora compreensível em si mesma, não pode ser considerada como pressuposto lógico da decisão, não é coerente, é contraditória; quando a fundamentação não é bastante para explicar a decisão, não é completa, é insuficiente.
206. Elementos, Requisitos e Pressupostos
“Elementos”, são os pressupostos que integram o próprio acto, em si mesmo considerado, e que uma análise lógica permite decompor. Dividem-se em elementos essenciais – aqueles sem os quais o acto não existe –, e elementos acessórios – que podem ou não ser introduzidos no acto pela Administração.
“Requisitos”, são as exigências que a lei fórmula em relação a cada um dos elementos do acto administrativo, para garantia da legalidade e do interesse público ou dos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares. Dividem-se em requisitos de validade – sem cuja observância o acto será inválido –, e requisitos de eficácia – sem cuja observância o acto é ineficaz.
“Pressupostos”, são as situações de facto de cuja ocorrência depende a possibilidade legal de praticar um certo acto administrativo ou de o dotar com determinado conteúdo.
207. Tipologia dos Actos Administrativos
Os actos administrativos dividem-se em dois grandes grupos: os actos primários e os actos secundários.
São “actos primários”, aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada situação da vida.
Os “actos secundários”, por seu turno, são aqueles que versam sobre um acto primário anteriormente praticado: têm por objecto um acto primário preexistente, ou então versam sobre uma situação que já tinha sido regulada através de um acto primário.
Dentro dos actos primários, há que distinguir, basicamente, entre actos impositivos, actos permissivos e meros actos administrativos.
208. Actos Impositivos
São aqueles que impõem a alguém uma determinada conduta ou sujeição a determinados efeitos jurídicos.
Há que distinguir quatro espécies:
· Actos de comando: aqueles que impõem a um particular a adopção de uma conduta positiva ou negativa, assim: (1) se impõem uma conduta positiva, chamam-se ordens; (2) se impõem uma conduta negativa chama-se proibições.
· Actos punitivos: são aqueles que impõem uma sanção a alguém.
· Actos ablativos: são aqueles que impõem o sacrifício de um direito.
· Juízos: são os actos pelos quais um órgão da Administração qualifica, segundo critérios de justiça, pessoas, coisas, ou actos submetidos à sua apreciação.
209. Actos Permissivos
São aqueles que possibilitam a alguém a adopção de uma conduta ou omissão de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados. Estes distribuem-se por dois grandes grupos:
1. Os actos que conferem ou ampliam vantagens:
a) A “autorização”: é o acto pelo qual um órgão da Administração permite a alguém o exercício de um direito ou de uma competência preexistente.
b) A “licença”: é o acto pelo qual um órgão da Administração atribui a alguém o direito de exercer uma actividade que é por lei relativamente proibida.
c) A “subvenção”: pela qual um órgão da Administração Pública atribui a um particular uma quantia em dinheiro destinada a custear a prossecução de um interesse público específico.
d) A “concessão”: é o acto pelo qual um órgão da Administração transfere para a entidade privada o exercício de uma actividade pública, que o concessionário desempenhará por sua conta e risco, mas no interesse geral.
e) A “delegação”: é o acto pelo qual um órgão da Administração, normalmente competente em determinada matéria, permite, de acordo com a lei, que outro órgão ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matéria.
f) A “admissão”: é aquela pelo qual um órgão da Administração pública investe um particular numa determinada categoria legal, de que decorre a atribuição de certos direitos e deveres.
2. Os actos que eliminam ou reduzem encargos:
a) A dispensa: é o acto administrativo que permite a alguém, nos termos da lei, o não cumprimento de uma obrigação geral, seja em atenção a outro interesse público (isenção), seja como forma de procurar garantir o respeito pelo princípio da imparcialidade da Administração Pública (escusa).
b) A renúncia: que consiste no acto pelo qual um órgão da Administração se despoja da titularidade de um direito legalmente disponível.
210. Meros Actos Administrativos
São actos que não traduzem uma afirmação de vontade, mas apenas simples declarações de conhecimento ou de inteligência. Destacam-se duas categorias:
· Declarações de conhecimento: são actos pelos quais um órgão da Administração exprime oficialmente o conhecimento que tem de certos factos ou situações. É o caso por exemplo, das participações, certificados, certidões, atestados, informações prestadas ao público.
· Actos opinativos: são actos pelos quais um órgão da Administração emite o seu ponto de vista acerca de uma questão técnica ou jurídica. Dentro destes, há que distinguir três modalidades: as informações burocráticas, são as opiniões prestadas pelos serviços ao superior hierárquico competente para decidir; as recomendações, são actos pelos quais se emite uma opinião, consubstanciando um apelo a que o órgão competente decida daquela maneira, mas que o não obrigam a tal; e os pareceres, são actos opinativos elaborados por peritos especializados em certos ramos do saber, ou por órgãos colegiais de natureza consultiva.
211. Dos Pareceres em Especial
Por um lado, os pareceres são “obrigatórios” ou “facultativos”, conforme a lei imponha ou não a necessidade de eles serem emitidos (art. 98º e 99 CPA). Por outro lado, os pareceres são “vinculativos” ou “não vinculativos”, conforme a lei imponha ou não a necessidade de as suas conclusões serem seguidas pelo órgão activo competente.
A regra geral no nosso Direito é que, se a lei não disser o contrário, os pareceres são obrigatórios, mas não vinculativos.
212. Actos Secundários
São aqueles actos administrativos que versam directamente sobre um acto primário e só indirectamente sobre a situação real subjacente ao acto primário. Os actos secundários distinguem-se em três categorias: actos integrativos, actos saneadores, actos desintegradores, mas agora só nos vamos referir aos actos integrativos.
Actos integrativos, são os actos que visem completar actos administrativos anteriores, cinco categorias:
1. A homologação: é o acto administrativo que absorve os fundamentos e conclusões de uma proposta ou de uma parecer apresentados por outro órgão;
2. A aprovação: é o acto pelo qual um órgão da Administração exprime a sua concordância com um acto definitivo praticado por outro órgão administrativo, e lhe confere executoriedade.
3. O visto: não é um acto substancialmente diferente da aprovação. A única diferença que existe é que, enquanto a aprovação é praticada por um órgão activo, o visto é praticado por um órgão de controle.
4. A confirmação: é o acto administrativo pelo qual um órgão da Administração reitera e mantém em vigor um acto administrativo anterior.
5. A ratificação confirmativa: é o acto pelo qual o órgão normalmente competente para dispor sobre certa matéria exprime a sua concordância relativamente aos actos praticados, em circunstâncias extraordinárias, por um órgão excepcionalmente competente.
213. Classificação dos Actos Administrativos
1. Quanto ao autor;
2. Quanto aos destinatários;
3. Quanto aos efeitos.
214. Quanto ao Autor ou Sujeitos
As Decisões, são todos os actos administrativos que contenham a solução de um determinado caso concreto. As Deliberações, são as decisões tomadas por órgãos colegiais.
Chamam-se “actos simples”, aqueles que provêm de um só órgão administrativo, e “actos complexos” aqueles em cuja a feitura intervêm dois ou mais órgãos administrativos.
A complexidade do acto administrativo, neste sentido, pode ser igual ou desigual. Diz-se que há “complexidade igual”, quando o grau de participação dos vários autores na prática do acto é o mesmo. A complexidade igual corresponde assim a noção de co-autoria. Diz-se que há “complexidade desigual” quando o grau de participação dos vários intervenientes não é o mesmo.
215. Quanto aos Destinatários
Estes podem ser, actos singulares, colectivos, plurais e gerais.
216. Quanto aos Efeitos
Estes podem ser, “actos internos”, aqueles cujos efeitos jurídicos se produzem no interior da pessoa colectiva cujo o órgão os praticou; são “actos externos”, aqueles cujos os efeitos jurídicos se protegem na esfera jurídica de outros sujeitos de direito diferentes daqueles que praticou o acto.
A importância prática desta distinção reside no facto de só os actos externos serem susceptíveis de afectar, os direitos ou interesses legítimos dos particulares e, por isso mesmo, só deles caber recurso contencioso. A garantia do recurso contencioso só cobre os actos externos, não cobre os actos internos, por definição os actos internos são susceptíveis de ferir os interesses dos particulares.
Diz-se “acto de execução instantânea”, aquele cujo o cumprimento se esgota num acto ou facto isolado. Pelo contrário, um acto diz-se de “execução continuada”, quando a sua execução perdura no tempo.
A importância prática desta distinção decorre da circunstância de o regime de revogação não ser o mesmo para ambos os tipos de actos. Nomeadamente, um acto de execução instantânea que já tenha sido executado não pode, em princípio ser revogado.
Consideram-se “actos positivos”, aqueles que produzem uma alteração da ordem jurídica. São “actos negativos”, aqueles que consistem na recusa de introduzir uma alteração na ordem jurídica. Há três exemplos típicos destes actos negativos: a omissão dum comportamento devido, o silêncio perante um pedido apresentado à Administração por um particular, e o indeferimento expresso ou tácito duma pretensão apresentada.
São “actos declarativos”, aqueles que se limitam a verificar a existência ou a reconhecer a validade de direitos ou situações jurídicas preexistentes. São “actos constitutivos”, aqueles que criam, modificam ou extinguem direitos ou situações jurídicas.
A importância prática desta distinção tem a ver com o momento do qual os actos administrativos começam a produzir os seus efeitos jurídicos. Um acto constitutivo começa a produzir os seus efeitos no momento em que é praticado ou, num momento posterior, se a sua eficácia for diferida para mais tarde por uma condição suspensiva ou por um termo inicial. Portanto, um acto constitutivo ou tem eficácia imediata, ou tem uma eficácia diferida: em princípio, não pode ter eficácia retroactiva.
Pelo contrário, um acto declarativo tem, em princípio, eficácia retroactiva. Como se limita a reconhecer direitos ou situações que já existiam, esse reconhecimento vale a partir do momento em que os direitos ou situações reconhecidas nasceram.
217. Actos Administrativos Definitivos e Executórios
O conceito de acto definitivo e executório é um conceito da maior importância no Direito Administrativo, sobretudo porque é nele que assenta a garantia do recurso contencioso – ou seja, o Direito que os particulares têm de recorrer para os Tribunais Administrativos contra os actos ilegais da Administração Pública.
O que é um acto definitivo e executório?
Trata-se do acto administrativo completo, do acto administrativo total, do acto administrativo apetrechado com todas as suas possíveis “armas e munições” – numa palavra, o paradigma dos actos administrativos praticados pela Administração Pública.
Com efeito, o acto administrativo definitivo e executório é o acto de autoridade típico: é o acto em que a Administração Pública se manifesta plenamente como autoridade, como poder. É designadamente o acto jurídico em que se traduz no caso concreto o pode administrativo, sob a forma característica de poder unilateral de decisão dotado do privilégio de execução prévia.
218. Actos Definitivos e Não Definitivos
Quando a Administração Pública pratica um acto administrativo, têm de ter-se presentes três aspectos diferentes.
Em primeiro lugar, o acto administrativo praticado pela Administração Pública não surge de repente, é sempre procedido por uma série de formalidades, de actos preparatórios, de estudos, de pareceres, de projectos, que vão ajudando a formar e a esclarecer a vontade da Administração, e que acabam por desembocar numa conclusão. O acto administrativo definitivo é a conclusão de todo um processo que se vai desenrolando no tempo – e que se chama, procedimento administrativo.
Em segundo lugar, o órgão que pratica o acto definitivo em sentido horizontal é um órgão da Administração, situado num certo nível hierárquico: pode ser um órgão subalterno, pode ser um órgão superior de uma hierarquia, e pode ser um órgão independente, não inserido em nenhuma hierarquia. À face da nossa lei, só são definitivos os actos praticados por aqueles que em cada momento ocupam o topo de uma hierarquia.
O acto é verticalmente definitivo, quando é praticado pelo órgão que ocupa a posição suprema na hierarquia; inversamente, o acto não é verticalmente definitivo se for praticado por qualquer órgão subalterno inserido numa hierarquia.
Em terceiro lugar, há que ponderar que a nossa lei só considera actos definitivos aqueles que definam situações jurídicas. Actos administrativos cujo conteúdo não consista na definição de situações jurídicas não são considerados, neste sentido, definitivos.
Eis aqui os três aspectos da definitividade: a definitividade horizontal; a definitividade vertical e a definitividade material.
219. A Definitividade Material
É a característica do acto administrativo que define situações jurídicas. O acto materialmente definitivo, é o acto administrativo que, no exercício do poder administrativo, define a situação jurídica de um particular perante a Administração, ou da Administração perante um particular.
São actos materialmente definitivos:
a) Os actos sujeitos a condição ou a termo;
b) Actos postos em execução a título experimental;
c) As listas de antiguidade;
d) Actos pelos quais um órgão da Administração se declara incompetente para decidir uma questão;
e) Actos pelos quais a Administração notifica um particular para legalizar uma situação irregular.
220. A Definitividade Horizontal
É a característica do acto administrativo que constitua resolução final do procedimento administrativo. É a qualidade do acto que põe termo ao procedimento.
Pode-se assim definir acto horizontalmente definitivo, que constitui resolução final de um procedimento administrativo, ou de um incidente autónomo desse procedimento, ou ainda que exclui um interessado da continuação num procedimento em curso.
a) Actos anteriores ao acto definitivo:
· Actos preparatórios: os actos praticados ao longo do procedimento e que visam preparar a decisão final.
· Actos pressupostos: os actos que têm por objecto a qualificação jurídica de certos factos ou situações da vida, e de que depende a prática do acto definitivo.
· Decisões provisórias: as decisões da questão principal que foi objecto do procedimento administrativo tomadas a “título provisório”.
b) Actos transformáveis em actos definitivos:trata-se de actos administrativos que quando são praticados ainda não são definitivos, mas que se destinam a converter-se, eles próprios, em actos definitivos um pouco mais tarde:
· Actos sujeitos a ratificação – confirmativa: quando praticados, não são definitivos, mas se posteriormente forem ratificados pelo órgão competente, tornam-se definitivos;
· Actos sujeitos a confirmação: é o caso de certos actos praticados por subalternos, que a lei sujeito a confirmação pelo superior hierárquico. Esta confirmação transforma o acto do subalterno em acto horizontalmente definitivo;
· Actos sujeitos a reclamação necessária: a lei declara que certos actos só se tornam definitivos após o decurso de um dado prazo para reclamação. Findo esse prazo sem que ninguém tenha reclamado, o acto torna-se definitivo.
c) Actos posteriores acto definitivo:a Administração já praticou o acto definitivo, mas precisa de praticar outros actos, após o acto definitivo: estes outros actos não são definitivos porque o acto definitivo já foi praticado antes deles.
· Actos complementares: os actos que a lei manda praticar com vista a assegurar o conhecimento ou a plena eficácia do acto definitivo;
· Actos de execução: os actos que a lei manda praticar com vista a pôr em prática as determinações contidas no acto definitivo
· Actos meramente confirmativos: são todos os actos administrativos que mantêm um acto administrativo anterior, exprimindo concordância com ele e recusando a sua revogação ou modificação. E considera-se “actos meramente confirmativos”, aqueles, de entre os actos confirmativos, que tenham por objecto actos definitivos anteriormente praticados.
221. A Definitividade Vertical
O “acto verticalmente definitivo”, é aquele que é praticado por um órgão colocado de tal forma na hierarquia que a sua decisão constitui a última palavra da Administração activa
Em regra, quando estamos perante um acto administrativo praticado por um órgão subalterno, esse acto não é definitivo do ponto de vista vertical, porque a última palavra da Administração sobre a questão será proferida pelo superior hierárquico e não pelo subalterno. É o que acontece, designadamente, com os actos dos subalternos sujeitos a recurso hierárquico necessário.
222. O Princípio da Tripla Definitividade. Noção de Acto Definitivo
É um acto que só poderá ser considerado definitivo, para efeitos de recurso contencioso, quando haja simultaneamente um acto definitivo em sentido material, horizontal e vertical.
O recurso contencioso pressupõe e exige a ocorrência simultânea das três formas de definitividade.
Noção de “acto definitivo”, é o acto administrativo que tem por conteúdo uma resolução final que defina a situação jurídica da Administração ou de um particular.
Se um acto de significado polivalente ou ambíguo, verticalmente definitivo, for notificado ao interessado no termo do procedimento administrativo, sem satisfazer a pretensão apresentada por aquele, tem necessariamente o sentido de um indeferimento, uma decisão negativa. A não se entender assim, a Administração Pública teria um meio prático de cercear as garantias dos cidadãos – não diria que sim nem que não – diria talvez (seria mesmo melhor para ela do que não dizer coisa nenhuma, considerado o mecanismo do “acto tácito”).
Há diversas espécies de actos administrativos, cuja a característica comum é a falta – ou a insuficiente – definitividade. Entre estes actos, podem apontar-se:
a) A Promessa: acto através do qual um órgão da Administração anuncia para um momento determinado, posterior, a adopção de um certo comportamento, autovinculando-se perante um particular;
b) A decisão prévia: acto pelo qual um órgão da Administração aprecia a exigência de certos pressupostos de facto e a observância de certas exigências legais, sendo que de uns e de outras depende a prática de uma decisão final permissiva;
c) A decisão parcial: acto por via do qual um órgão da Administração antecipa uma parte da decisão final relativa ao objecto de um acto permissivo, possibilitando desde logo a adopção pelo particular de um determinado comportamento.
d) A decisão provisória: acto através do qual um órgão da Administração, recorrendo a uma averiguação sumária dos pressupostos de um tipo legal de acto, define uma situação jurídica até à prática de uma decisão final, tomada então com base na averiguação completa de tais pressupostos;
e) A decisão precária: acto por meio do qual um órgão da Administração define uma situação jurídica com base na ponderação de um interesse público especialmente instável ou volátil, sujeitando a respectiva consolidação à concordância do interessado na sua revogação ou apondo-lhe uma condição suspensiva, que se concretizará na eventual prática de um acto secundário desintegrativo ou modificativo.
223. Actos Executórios e Não Executórios
O “acto executório”, é o acto administrativo que obriga por si e cuja execução coerciva imediata a lei permite independentemente de sentença judicial. O acto executório apresenta duas características:
a) A obrigatoriedade;
b) A possibilidade de execução coerciva por via administrativa.
Não se deve confundir executoriedade (potencialidade ou susceptibilidade de execução); com execução (efectivação dos imperativos contidos no acto).
O acto pode ser (de direito) executório e não estar (de facto) a ser executado; o acto pode ser (de facto) executado sem ser (de direito) executório.
A execução do acto administrativo está sujeita aos princípios e regras inscritos nos arts. 149º a 157º CPA:
a) O princípio da auto-tutela executiva ou privilégio de execução prévia (art. 149º/2);
b) O princípio da tipicidade das formas de execução (art. 149º/2);
c) O princípio da proporcionalidade (art. 151º/2);
d) O princípio da observância dos direitos fundamentais e do respeito devido à pessoa humana (art. 157º/3);
e) A regra do acto administrativo prévio (art. 151º/2);
f) A proibição de embargos (art. 153º).
224. Actos que Não são Executórios
a) O acto administrativo pode não ser obrigatório porque ainda não o é, ou porque já não o é.
1. Actos que ainda não são executórios:
- Actos sujeitos a condição suspensiva ou termo inicial;
- Actos sujeitos a confirmação;
- Actos sujeitos a aprovação;
- Actos sujeitos a visto;
- Actos que ainda não revistam a forma legal.
2. Actos que não são executórios:
- Actos administrativos suspensivos;
- Acto administrativo dos quais se tenha interposto recurso hierárquico com efeitos suspensivo.
b) Actos administrativos que não são susceptíveis de execução coerciva por via administrativa.
Um acto administrativo pode ser insusceptível de execução forçada administrativa por duas razões muito diferentes: ou porque não é susceptível de execução forçada, pura e simplesmente, ou porque só é susceptível de execução forçada por via judicial. A regra geral no nosso Direito é, a de que todos os actos da Administração Pública beneficiam do privilégio da execução prévia; por isso os casos de actos administrativos que não são susceptíveis de execução coerciva por via administrativa constituem excepção.
Validade, eficácia e interpretação do acto administrativo
225. Noções de Validade e Eficácia
A “validade” é a aptidão intrínseca do acto para produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica. A “eficácia” é a efectiva produção de efeitos jurídicos.
A lei formula, em relação aos actos administrativos em geral, um certo número de requisitos. Se não se verificarem em cada acto administrativo todos os requisitos de validade que a lei exige, o acto será inválido; se não se verificarem todos os requisitos de eficácia exigidas pela lei, o acto será ineficaz.
A “invalidade” de um acto administrativo será, pois, a inaptidão intrínseca para a produção de efeitos, decorrente de uma ofensa à ordem jurídica. E a “ineficácia” será, a não produção de efeitos num dado momento.
Um acto administrativo pode ser válido e eficaz; válido mas ineficaz; inválido mas eficaz; ou inválido e ineficaz.
226. Requisitos de Validade do Acto Administrativo
São as exigências que a lei faz relativamente a cada um dos elementos deste – autor, destinatários, forma e formalidades, conteúdo e objecto, fim.
227. Requisitos Quanto aos Sujeitos
O autor do acto administrativo é sempre e necessariamente um órgão da Administração. Assim, é indispensável, para a validade do acto administrativo, que se verifiquem os seguintes requisitos de validade relativos aos sujeitos:
1) Que o órgão tenha competência para a prática do acto administrativo (art. 123º/1-a CPA);
2) Se se tratar de um órgão colegial, que este esteja regularmente constituído, tenha sido regularmente convocado, e esteja em condições de funcionar legalmente (art. 123º/1-b CPA).
Relativamente ao destinatário ou destinatários do acto administrativo, a lei exige que ele ou eles sejam determinados ou determináveis.
228. Requisitos Quanto à Forma e às Formalidades
Em relação às formalidades, o princípio geral do nosso Direito é o de que todas as formalidades prescritas por lei são essenciais. A sua não observância, quer por omissão quer por preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do acto administrativo.
O acto será ilegal se não forem respeitadas todas as formalidades prescritas por lei, quer em relação ao procedimento administrativo que preparou o acto, quer relativamente à própria prática do acto em si mesmo. Esta regra comporta três excepções:
1. Não são essenciais as formalidades que a lei declarar dispensáveis;
2. Não são essenciais aquelas formalidades cuja emissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-la;
3. Não são essenciais as formalidades meramente burocráticas, de carácter interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos serviços.
Há certas formalidades cuja preterição é reputada “insuprível”, aquelas formalidades cuja observância tem de ter lugar no momento em que a lei exige que elas sejam observadas. Outras cuja preterição se considera “suprível”, aquelas em que à uma omissão ou preterição daquelas formalidades que a lei manda cumprir num certo momento, mas que se forem cumpridas em momento posterior ainda vão a tempo de garantir os objectivos para que foram estabelecidas.
229. Em Especial, a Obrigação de Fundamentação
A “fundamentação”, de um acto administrativo é a enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto ou dotá-lo de certo conteúdo (art. 124º e 125º CPA).
A fundamentação tem de preencher os seguintes requisitos:
a) Tem de ser expressa;
b) Tem de consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão;
c) Tem de ser clara, coerente e completa, isto é, será ilegal se for obscura, contraditória ou insuficiente.
A lei prevê dois casos para os quais estabelece um regime jurídico especial:
1. O primeiro caso é de o acto administrativo consistir numa declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta: se assim for, o dever de fundamentar considera-se cumprido com essa mera declaração de concordância, não sendo necessário anunciar expressamente os fundamentos da decisão tomada. Havendo homologação, nem sequer é necessário fazer expressamente qualquer declaração de concordância: a homologação absorve automaticamente os fundamentos e conclusões do acto homologado;
2. O segundo caso especial é o dos actos orais: em regra, os actos praticados sob forma oral não contêm fundamentação. Então, de duas uma: ou esses actos são reduzidos a escrito numa acta, ou, não havendo acta, a lei dá aos interessados o direito de requerer a redução a escrito da fundamentação dos actos orais, cabendo ao órgão competente o dever de satisfazer o pedido no prazo de três dias, sob pena de ilegalidade (art. 126º CPA).
Se faltar a fundamentação num acto que deva ser fundamentado, ou se a fundamentação existir mas não corresponder aos requisitos exigidos pela lei, o acto administrativo será ilegal por vício de forma e, como tal será anulável.
Contudo, se um acto vinculado se baseia em dois fundamentos legais e um não se verifica, mas o outro basta para alicerçar a decisão, o Tribunal não anula o acto: é o princípio do aproveitamento dos actos administrativos.
230. A Forma
Quanto a “forma”, do acto administrativo, a regra geral é a de que os actos administrativos devem revestir forma expressa. Dentro desta, há que distinguir as “formas simples”, que são aquelas em que a exteriorização da vontade do órgão da Administração não exige a adopção de um modelo especial; as “formas solenes”, são as que têm de obedecer a um certo modelo legalmente estabelecido (art. 122º CPA).
231. O Silêncio da Administração
Há várias maneiras de resolver este problema:
a) A primeira consiste em a lei atribuir ao silêncio da Administração o significado de acto tácito positivo, perante um pedido de um particular, e decorrido um certo prazo sem que o órgão administrativo competente se pronuncie, a lei considera que o pedido feito foi satisfeito. Aqui o silêncio vale como manifestação tácita de vontade da Administração num sentido positivo para o particular: daí a designação de acto tácito positivo.
b) A segunda forma consiste em a lei atribuir o silêncio da Administração o significado do acto tácito negativo, decorrido o prazo legal sem que o pedido formulado pelo particular ao órgão competente tenha resposta, atende-se que tal pedido foi indeferido. Presume-se, nestes casos, que há ali má vontade tácita da Administração num sentido negativo para o interessado: daí, acto tácito negativo ou indeferimento tácito.
Com a figura do acto tácito negativo, logo que passe o prazo legal sem haver resposta da Administração, o particular poderá recorrer contenciosamente contra o indeferimento (tácito) da sua pretensão.
A regra no nosso Direito é de que, em princípio, o acto tácito é negativo: só há acto tácito positivo nos casos expressamente previstos por lei.
As condições de produção do acto tácito são as seguintes:
1) Que o órgão da Administração seja solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto;
2) Que a matéria sobre que esse órgão é solicitado a pronunciar-se seja da sua competência;
3) Que o órgão tenha, sobre a matéria em causa, o dever legal de decidir através de um acto definitivo;
4) Que tenha decorrido o prazo legal sem que haja sido tomada uma decisão expressa sobre o pedido;
5) Que a lei atribua ao silêncio da Administração durante esse prazo o significado jurídico de deferimento ou indeferimento.
Se o particular tem direito a uma dada conduta da Administração, e esta através do silêncio recusa reconhecer-lhe esse direito ou cumprir os deveres correspondentes, o particular impugnará contenciosamente o indeferimento tácito com fundamento em violação da lei.
O indeferimento tácito está sempre, pelo menos, afectado de dois vícios: violação de lei por falta de decisão, e vício de forma por falta de fundamentação.
232. Natureza Jurídica do Acto Administrativo
Há três correntes de opinião:
a) O acto tácito é um acto administrativo e, portanto, uma conduta voluntária da Administração.
De acordo com esta concepção, no acto tácito há uma manifestação de vontade do órgão competente da Administração, porque os órgãos desta conhecem a lei, sabem que o seu silêncio, decorrido certo prazo e verificadas certas condições, será interpretado como decisão, quer seja de indeferimento (regra geral), quer seja de deferimento (casos excepcionais) – e, portanto, se nada diz, é porque quer que a decisão seja no sentido em que a lei manda interpretar aquele silêncio. Logo, é um acto voluntário.
b) Não há acto voluntário no chamado acto tácito e que, por isso, tal acto não é um acto administrativo, mas simples pressuposto do recurso contencioso.
Aquilo a que a lei permite com a construção da figura do acto tácito é que se recorra contenciosamente, apesar da não existência de um acto. Mas, sendo assim, então o acto tácito não é um acto administrativo, é um simples pressuposto do recurso contencioso. Estaremos perante um caso excepcional, em que a lei permite interpor um recurso contencioso que não tem por objecto um acto voluntário da Administração, mas o simples decurso do tempo sem qualquer resposta.
c) Em regra, não há acto voluntário no chamado acto tácito, mas sustenta-se que há mais do que um simples pressuposto do recurso contencioso.
Isto porque o acto tácito é tratado por lei como se fosse um acto administrativo para todos os efeitos, e não apenas para o efeito do recurso contencioso: tal acto pode ser revogado, suspenso, confirmado, alterado, interpretado, etc.
A verdadeira natureza do acto tácito é a de uma ficção legal do acto administrativo. Ou seja: o acto tácito não é um verdadeiro acto administrativo, mas para todos os efeitos tudo se passa como se o fosse.
233. Requisitos Quanto ao Conteúdo e ao Objecto
Exige-se que o conteúdo e o objecto do acto obedeça, aos requisitos da certeza, da legalidade e da possibilidade, tal como sucede relativamente aos negócios jurídicos privados.
Além disso, a lei exige também que a vontade em que o acto administrativo se traduz seja esclarecida e livre, pelo que o acto não será válido se a vontade da Administração tiver sido determinada por qualquer influência indevida, nomeadamente por erro, dolo ou coacção.
234. Requisitos Quanto ao Fim
A lei exige que o fim efectivamente prosseguido pela Administração coincida com o fim que a lei tem em vista ao conferir os poderes para a prática do acto (art. 19º LOSTA).
O critério prático para a determinação do fim do acto administrativo é o do motivo principalmente determinante.
O que a lei exige é que o motivo principalmente determinante da prática de um acto administrativo coincida com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder discricionário. Caso contrário, o acto será ilegal.
235. Requisitos de Eficácia do Acto Administrativo
São, aquelas exigências que a lei faz para um acto administrativo possa produzir os seus efeitos jurídicos.
Os principais requisitos de eficácia do acto administrativo são:
a) A publicação ou notificação aos interessados.
Enquanto não for publicado ou notificado, o acto será ineficaz, não produzirá efeitos – designadamente, não será obrigatório para os particulares (art. 268º/4 CRP, 132º e 66º a 70º CPA).
b) O visto do Tribunal de Contas.
Todos os actos da Administração estão sujeitos ao visto do Tribunal de Contas. Enquanto este não der o seu visto, o acto será ineficaz, isto é, nem o interessado que dele beneficie pode invocar a seu favor os direitos dele resultantes, nem os particulares para quem o acto acarreta consequências negativas começam a sofrer o impacto dessas consequências.
Com a aposição do visto, o acto torna-se eficaz; se o Tribunal recusar o visto, o acto mantém-se ineficaz.
236. Considerações Preliminares
Um acto administrativo que viola a lei é um acto administrativo ilegal. A ilegalidade foi durante muito tempo considerada como sendo a única fonte da invalidade: entendia-se que todo o acto administrativo ilegal era inválido, e que todo o acto administrativo inválido o era por ser ilegal. A única fonte da invalidade seria pois, a ilegalidade.
237. A Ilegalidade do Acto Administrativo
Quando se diz que um acto administrativo é ilegal, que é contrário à lei, está-se a usar a palavra “lei” num sentido muito amplo. Neste sentido a legalidade inclui a Constituição, a lei ordinária, os regulamentos.
A ilegalidade do acto administrativo pode assumir várias formas. Essas formas chamam-se vícios do acto administrativo. Por conseguinte, os “vícios do acto administrativo” são as formas específicas que a ilegalidade do acto administrativo pode revestir.
A invalidade do acto administrativo, é o juízo de desvalor emitido sobre ele em resultado da sua desconformidade com a ordem jurídica. As duas causas geralmente admitidas da invalidade são a ilegalidade e os vícios da vontade.
A ilegalidade do acto administrativo é tradicionalmente apreciada entre nós através da verificação dos chamados vícios do acto, modalidades típicas que tal ilegalidade pode revestir e que historicamente assumiram o papel de limitar a impugnabilidade contenciosa dos actos administrativos.
Face à garantia hoje constante no art. 268º/4 CRP, entende-se que, não obstante os arts 27º e 57º LPTA continuarem a falar de vícios a recondução das ilegalidades do acto a vícios deste deixou de ser uma exigência da lei, quedando-se derrogada a norma legal de vícios do acto administrativo.
238. Os Vícios do Acto Administrativo
A tipologia dos vícios comporta cinco vícios:
1. Usurpação de poder;
2. Incompetência;
3. Vícios de forma;
4. Violação de lei;
5. Desvio de poder.
Os dois primeiros vícios (usurpação de poder e incompetência), correspondem à ideia de ilegalidade orgânica. O terceiro (vício de forma) corresponde à ideia de ilegalidade formal. E o quarto e o quinto (violação de lei e desvio de poder) correspondem à ideia de ilegalidade material.
239. A Usurpação de Poder
Consiste na ofensa por um órgão da Administração Pública do princípio da separação de poderes, por via da prática de acto incluído nas atribuições do poder judicial ou do poder administrativo (art. 133º/2-a CPA). Comporta duas modalidades:
- A primeira é a usurpação do poder legislativo: a Administração pratica um acto que pertence às atribuições do poder legislativo;
- A segunda é a usurpação do poder judicial: a Administração pratica um acto que pertence às atribuições dos Tribunais.
Entende-se também haver usurpação do poder judicial quando a Administração pratica um acto incluído nas atribuições de um Tribunal Arbitral.
240. A Incompetência
É o vício que consiste na prática, por um órgão da Administração, de um acto incluído nas atribuições ou na competência de outro órgão da Administração.
Pode revestir várias modalidades. Segundo um primeiro critério, pode classificar-se em incompetência absoluta ou incompetência por falta de atribuições, é aquela que se verifica quando um órgão da Administração pratica um acto fora das atribuições da pessoa colectiva a que pertence; e incompetência relativa ou incompetência por falta de competência, é aquela que se verifica quando um órgão de uma pessoa colectiva pública pratica um acto que está fora da sua competência, mas que pertence à competência de outro órgão da mesma pessoa colectiva.
De acordo com um segundo critério pode-se distinguir quatro modalidades:
1. Incompetência em razão da matéria:quando um órgão da Administração invade os poderes conferidos a outro órgão da Administração em função da natureza dos assuntos.
2. Incompetência em razão da hierarquia:quando se invadem os poderes conferidos a outro órgão em função do grau hierárquico, nomeadamente quando o subalterno invade a competência do superior, ou quando o superior invade a competência própria ou exclusiva do subalterno.
3. Incompetência em razão do lugar:quando um órgão da Administração invade os poderes conferidos a outro órgão em função do território.
4. Incompetência em razão do tempo:quando um órgão da Administração exerce os seus poderes legais em relação ao passado ou em relação ao futuro (salvo se a lei, excepcionalmente, o permitir).
241. O Vício de Forma
É o vício que consiste na preterição de formalidades essenciais ou na carência de forma legal, comporta três modalidades:
a) Preterição de formalidades anteriores à pratica do acto;
b) Preterição de formalidades relativas à prática do acto;
c) Carência de forma legal.
É conveniente sublinhar que a eventual preterição de formalidades posteriores à prática do acto administrativo não produz ilegalidade (nem invalidade) do acto administrativo – apenas pode produzir a sua ineficiência.
Isto porque, a validade de um acto administrativo se afere sempre pela conformidade desse acto com a lei no momento em que ele é praticado.
242. A Violação da Lei
É o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis.
O vício de violação de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, é a própria substância do acto administrativo, é a decisão em que o acto consiste, contrária a lei. A ofensa da lei não se verifica aqui nem a competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o acto reveste, nem o fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objecto do acto.
O vício de violação de lei produz-se normalmente quando, no exercício de poderes vinculados, a Administração decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decide quando a lei manda decidir algo.
Mas também pode ocorrer um vício de violação no exercício de poderes discricionários (art. 19º LOSTA).
Quando sejam infringidos os princípios gerais que limitam ou condicionam, de forma genérica, a discricionariedade administrativa, designadamente os princípios constitucionais: o princípio da imparcialidade, o princípio da igualdade, o princípio da justiça, etc.
Se é verdade que o desvio de poder só se pode verificar no exercício de poderes discricionários, já não é verdade que não possa verificar-se violação de lei no exercício de poderes discricionários.
A violação da lei, assim definida, comporta várias modalidades:
1. A falta de base legal, isto é a prática de um acto administrativo quando nenhuma lei autoriza a prática de um acto desse tipo;
2. A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do conteúdo do acto administrativo;
3. A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objecto do acto administrativo;
4. A inexistência ou ilegalidade dos pressupostos relativos ao conteúdo ou ao objecto do acto administrativo;
5. A ilegalidade dos elementos acessórios incluídos pela Administração no conteúdo do acto – designadamente, condição, termo ou modo – se essa ilegalidade for relativamente, nos termos da Teoria Geral dos Elementos Acessórios;
6. Qualquer outra ilegalidade do acto administrativo insusceptível de ser reconduzida a outro vício. Este último aspecto significa que o vício de violação de lei tem carácter residual, abrangendo todas as ilegalidades que não caibam especificamente em nenhum dos outros vícios.
243. O Desvio de Poder
É o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder (art. 19º LOSTA).
O desvio de poder pressupõe, portanto, uma discrepância entre o fim legal e o fim real. Para determinar a existência de um vício de desvio de poder, tem de se proceder às seguintes operações:
1. Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário (fim legal);
2. Averiguar qual o motivo principal determinante da prática do acto administrativo em causa (fim real);
3. Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estabelecido: se houver coincidência, o acto será legal e, portanto, válido; se não houver coincidência, o acto será ilegal por desvio de poder e, portanto, inválido.
O desvio de poder comporta duas modalidades principais:
1. O desvio de poder por motivo de interesse público, quando a Administração visa alcançar um fim de interesse público, embora diverso daquele que a lei impõe.
2. E desvio de poder por motivo de interesse privado, quando a Administração não prossegue um fim de interesse público mas um fim de interesse privado.
244. Cumulação de Vícios
Um acto administrativo pode estar ferido simultaneamente de várias ilegalidades: os vícios são cumuláveis. E pode inclusivamente acontecer que haja mais de um vício do mesmo tipo: pode haver dois vícios de forma, três incompetências, quatro violações de lei, no mesmo acto administrativo.
Assim, se um mesmo acto viola várias leis, ou várias disposições da mesma lei, cada ofensa da lei é um vício. É possível, portanto, alegar simultaneamente quaisquer vícios do acto administrativo.
Um acto administrativo ou é vinculado ou e discricionário. Se for vinculado, pode ser arguido de violação de lei mas não pode ser arguido de desvio de poder. Se for discricionário, não pode ser arguido de violação de lei, só pode ser arguido de desvio de poder.
245. A Ilicitude do Acto Administrativo
Em regra, a ilicitude do acto administrativo coincide com a sua ilegalidade, quer dizer: o acto é ilícito por ser ilegal. Mas há casos, em que um acto é ilícito sem ser ilegal, havendo ilicitude sem haver ilegalidade. Esses casos são quatro:
1. Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofende um direito absoluto de um particular. A ofensa de um direito absoluto de um particular é um acto ilícito.
2. Casos em que o acto administrativo viola um contrato não administrativo (ilicitude).
3. Casos em que o acto administrativo ofende a ordem pública ou os bons costumes.
4. Casos em que o acto administrativo contém uma forma de usura.
246. Os Vícios da Vontade no Acto Administrativo
Como segunda causa da invalidade do acto administrativo diversa da ilegalidade, há que considerar os vícios da vontade, designadamente o erro, o dolo e a coacção.
Se um órgão da Administração se engana quanto aos factos com base nos quais pratica um acto administrativo e pratica um acto baseado em erro de facto; ou é enganado por um particular que pretende obter um certo acto administrativo e o acto é viciado por dolo; ou é forçado a praticar um acto sob ameaça (coacção) – não se pode dizer que a Administração Pública tenha violado a lei. Nestes casos, o acto administrativo não ofende a lei, não infringe a lei.
A falta de um requisito de validade que a lei exige, qual seja o de que a vontade da Administração seja uma vontade esclarecida e livre.
Na base do acto administrativo, e designadamente na base do acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários, deve estar sempre, segundo a nossa lei, uma vontade esclarecida e livre. Se a vontade da Administração não foi esclarecida e livre, porque foi determinada por erro, dolo ou coacção, há um vício da vontade, que deve fundamentar a invalidade do acto.
Tratando-se de actos vinculados, aí sim, os vícios da vontade como tais são irrelevantes: ou a Administração aplicou correctamente a lei, e não interessa para nada saber se o fez porque a interpretou bem apesar de ter ocorrido algum erro, dolo ou coacção – pelo que o acto é válido; ou a Administração violou a lei – e o acto é ilegal, seja qual for a razão ou a causa desta ilegalidade.
Mas se se tratar de actos discricionários, as coisas mudam completamente de figura: a vontade real do órgão administrativo torna-se relevante, porque a lei lhe deu liberdade de opção, e foi no exercício desta que a decisão foi tomada. Ora a lei não pode aceitar como manifestação de liberdade de opção uma vontade não livre ou não esclarecida, aqui os vícios da vontade têm relevância autónoma.
247. As Formas da Invalidade: Nulidade e Anulabilidade
Vêm reguladas no nosso Direito nos arts. 88º e 89º da LAL; e arts. 133º e segs. do CPA.
Artigo 88º – Deliberações nulas
1. São nulas, independentemente de declaração dos Tribunais, as deliberações dos órgãos autárquicos:
a) Que forem estranhas às suas atribuições;
b) Que forem tomadas tumultuosamente ou com infracção do disposto no n.º 1 do artigo 79º e no n.º 1 do artigo 80º;
c) Que transgredirem disposições legais respeitantes ao lançamento de impostos;
d) Que prorrogarem os prazos de pagamento voluntário dos impostos e de remessa de autos ou certidões de relaxe para os Tribunais;
e) Que careçam absolutamente de forma legal;
f) Que nomearem funcionários sem concurso, a quem faltem requisitos exigidos por lei, com preterição de formalidades essenciais ou de preferências legalmente estabelecidas.
2. As deliberações nulas são impugnáveis, sem dependência de prazo, por via de interposição de recurso contencioso ou de defesa em qualquer processo administrativo ou judicial.
Artigo 89º – Deliberações anuláveis
1. São anuláveis pelos Tribunais as deliberações de órgãos autárquicos feridas de incompetência, vício de forma, desvio de poder ou violação de lei, regulamento ou contrato administrativo.
2. As deliberações anuláveis só podem ser impugnadas em recurso contencioso, dentro do prazo legal.
3. Decorrido o prazo sem que se tenha deduzido impugnação em recurso contencioso, fica sanado o vício da deliberação.
248. A Nulidade
A nulidade é a forma mais grave da invalidade. Tem os seguintes traços característicos (art. 134º CPA):
1. O Acto nulo é totalmente ineficaz desde o início, não produz qualquer efeito. Por isso é que a lei chamam a estes actos, “actos nulos e de nenhum efeito”;
2. A nulidade é insanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão. O acto nulo não é susceptível de ser transformado em acto válido;
3. Os particulares e os funcionários públicos têm o direito de desobedecer a quaisquer ordens que constem de um acto nulo. Na medida em que este não produz efeitos, nenhum dos seus imperativos é obrigatório;
4. Se mesmo assim a Administração quiser impor pela força a execução de um acto nulo, os particulares têm o direito de resistência passiva (art. 21º CRP). A resistência passiva à execução de um acto nulo é legítima.
5. Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo, isto é, a sua impugnação não está sujeita a prazo;
6. O pedido de reconhecimento da existência de uma nulidade num acto administrativo pode ser feito junto de qualquer Tribunal, e não apenas perante os Tribunais Administrativos; o que significa que qualquer Tribunal, mesmo um Tribunal Civil, pode declarar a nulidade de um acto administrativo (desde que competente para a causa);
7. O reconhecimento judicial da existência de uma nulidade toma a forma de declaração de nulidade.
249. A Anulabilidade
É uma forma menos grave da invalidade e tem características contrárias às da nulidade (art. 136º CPA):
1. O acto anulável, embora inválido, é juridicamente eficaz até ao momento em que venha a ser anulado. Enquanto não for anulado é eficaz, produz efeitos jurídicos como se fosse válido – o que resulta da “presunção de legalidade” dos actos administrativos;
2. A anulabilidade é sanável, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão;
3. O acto anulável é obrigatório, quer para os funcionários públicos, quer para os particulares, enquanto não for anulado.
4. Consequentemente, não é possível opor qualquer resistência à execução forçada de um acto anulável. A execução coactiva de um acto anulável é legítima, salvo se a respectiva eficácia for suspensa;
5. O acto anulável só pode ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei estabelece (art. 28º LPTA);
6. O pedido de anulação só pode ser feito perante um Tribunal Administrativo, não pode ser feito perante qualquer outro Tribunal;
7. O reconhecimento de que o acto é anulável por parte do Tribunal determina a sua anulação. A sentença proferida sobre um acto anulável é uma sentença de anulação, enquanto a sentença proferia sobre o acto nulo é uma declaração de nulidade.
A anulação contenciosa de uma tem efeitos retroactivos: “tudo se passa na ordem jurídica, como se o acto nunca tivesse sido praticado”.
250. Âmbito de Aplicação da Nulidade e da Anulabilidade
A nulidade tem carácter excepcional; a anulabilidade é que tem carácter geral.
A regra é a de que o acto inválido é anulável; se ao fim de um certo prazo ninguém pedir a sua anulação, ele converte-se num acto válido.
Como só excepcionalmente os actos são nulos, isto significa que, na prática, o que se tem de apurar em face de um acto cuja a validade se está a analisar, e se é ou não nulo: porque se for inválido e não for nulo, cai na regra geral, é anulável.
Se consideradas as causas de invalidade do acto, este for simultaneamente anulável e nulo, prevalecerá o regime da nulidade.
251. Nulidades por Natureza
As nulidades por natureza consubstanciam casos em que, por razões de lógica jurídica, o acto não pode deixar de ser nulo, por isso que seria totalmente inadequado o regime da simples anulabilidade. Esses casos são, três:
1. Actos de conteúdo ou objecto impossível: se o conteúdo ou o objecto do acto for impossível, não faz sentido que, ao fim de um certo tempo, o acto se convalide, passe a ser válido. Um acto desses nunca pode convalidar-se porque, por definição, o seu conteúdo ou o seu objecto são impossíveis;
2. Actos cuja prática consiste num crime ou envolva a prática de um crime: também não faz sentido que estes actos, se não forem impugnados, se transformem em actos válidos;
3. Actos que violem o conteúdo essencial de um direito fundamental do cidadão: à face da Constituição, também estes actos não podem ser considerados actos simplesmente anuláveis, uma vez que existe, quanto a eles, direito de resistência (art. 21º CRP).
252. Correspondência entre as causas da invalidade e os respectivos regimes
São designadamente nulos:
- Os actos viciados de usurpação de poder;
- Os actos viciados de incompetência absoluta;
- Os actos que sofram de vício de forma, na modalidade de carência absoluta de forma legal;
- Os actos praticados sob coacção;
- Os actos de conteúdo ou objecto impossível ou ininteligível;
- Os actos que consubstanciam a prática de um crime;
- Os actos que lesem o conteúdo essencial de um Direito fundamental.
São designadamente anuláveis:
- Os actos viciados de incompetência relativa;
- Os actos viciados de vício de forma, nas modalidades de carência relativa de forma legal e, salvo se a lei estabelecer para o caso da nulidade, de preterição de formalidades essenciais;
- Os actos viciados por desvio de poder;
- Os actos praticados por erro, dolo ou incapacidade acidental.
253. A Sanação dos Actos Administrativos Ilegais
O fenómeno da sanação consiste precisamente na transformação de um acto ilegal, e por isso inválido perante a ordem jurídica.
O fundamento jurídico da sanação dos actos ilegais é a necessidade de segurança na ordem jurídica.
É pois necessário que, decorrido algum tempo sobre a prática de um acto administrativo, se possa saber com certeza se esse acto é legal ou ilegal, válido ou inválido.
A obtenção desta certeza pode ser conseguida por via negativa – permitindo a lei que o acto, por ser ilegal, seja revogado pela Administração ou anulado pelos Tribunais – ou por via positiva – consentido a lei que, ao fim de um certo tempo, o acto ilegal seja sanado, tornando-se válido para todos os efeitos perante a ordem jurídica, e portanto, em princípio, inatacável (art. 28º LPTA).
A sanação dos actos administrativos pode operar-se por um de dois modos:
- Por um acto administrativo secundário (art. 136º CPA);
- Por efeito automático da lei (ope legis) art. 28º LPTA.
254. A Extinção do Acto Administrativo em Geral
Os efeitos jurídicos do acto administrativo podem extinguir-se por vários modos.
Assim, e desde logo, em certos casos esses efeitos cessam imediatamente com a prática do acto: é o que se passa com os actos de execução instantânea, cujos efeitos jurídicos se esgotam ou consomem num só momento, numa aplicação isolada.
Noutros casos, os efeitos do acto administrativo perduram no tempo, só se extinguindo uma vez decorrido um certo período: é o que acontece com os actos de execução continuada.
A certos actos administrativos, por seu turno, podem ter sido apostos um termo final ou uma condição resolutiva: e então, uma vez atingido o termo ou verificada a condição, cessam os efeitos de tais actos.
Mas pode ainda suceder que os actos administrativos se extingam por ter sido praticado ulteriormente um outro acto cujo o conteúdo é oposto ao conteúdo do primitivo acto. Nestes casos, o segundo acto como que toma o lugar do primeiro, passando a ocupar o espaço até aí preenchido pelo acto originariamente praticado.
255. A Revogação
É o acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de outro acto administrativo anterior.
Com a prática da revogação, ou acto revogatório, extinguem-se os efeitos jurídicos do acto revogado.
Os seus efeitos jurídicos recaem sobre um acto anteriormente praticado, não se concebendo a sua prática desligada desse acto preexistente.
O conteúdo da revogação é a extinção dos efeitos jurídicos produzidos pelo acto revogado ou, se se preferir, é a decisão de extinguir esses efeitos.
O objecto da revogação é sempre o acto revogado, justamente porque a revogação é um acto secundário, um dos mais importantes actos sobre os actos.
É fundamental sublinhar que à revogação é, ela mesma, um acto administrativo: como tal, são-lhe aplicáveis todas as regras e princípios característicos do regime jurídico dos actos administrativos.
256. Figuras Afins
Da revogação há que distinguir certas figuras afins.
a) Em primeiro lugar, devem distinguir-se da revogação aqueles casos em, que a Administração pratica um acto administrativo de conteúdo contrário ao de um acto anteriormente praticado.
b) Em segundo lugar, não devem ser confundidos com a revogação aqueles casos em que é declarada a caducidade de um acto administrativo anterior.
c) Em terceiro lugar, também não devem ser confundidos com a revogação os casos em que a Administração declara a inexistência, ou a nulidade, de um acto administrativo anterior.
d) Em quarto lugar, há que distinguir da revogação a suspensão de um acto administrativo anterior. O conteúdo do acto de suspensão é a mera paralisação temporária da eficácia do acto administrativo anterior.
e) Em quinto e último lugar, a ratificação de erros materiais ou a aclaração de acto administrativo anterior não constituem igualmente casos de revogação.
257. Espécies
As espécies de revogação podem apurar-se à luz de diversos critérios, dos quais destacam-se quatro:
1. Quanto à iniciativa: a revogação pode ser espontânea (ou oficiosa), é praticada pelo órgão competente independentemente de qualquer solicitação nesse sentido; ou provocada (art. 138º CPA), é motivada por um requerimento do interessado, dirigido a um órgão com competência revogatória.
2. Quanto ao autor: a revogação pode ser feita pelo próprio autor do acto revogado está-se perante a retractação; ou por órgão administrativo diferente, o acto revogatório é praticado pelo superior hierárquico do autor do acto revogado ou pelo delegante, relativamente a actos anteriormente praticados por um subalterno ou por um delegado.
3. Quanto ao fundamento: a revogação pode-se basear-se na ilegalidade (ou anulação graciosa), com ela visa-se reintegrar a ordem jurídica violada, suprimindo-se a infracção cometida com a pratica de um acto ilegal; ou na inconveniência do acto que é seu objecto, a prática do acto revogatório encontra a sua razão por ser um juízo de mérito, isto é, numa nova valoração do interesse público feita pelo órgão competente, independentemente de qualquer juízo de legalidade sobre o acto objecto da revogação.
4. O conteúdo da revogação, que consiste na extinção dos efeitos do acto revogado, pode revestir uma de duas modalidades:a mera cessação, “ad futurum”, dos efeitos jurídicos do acto revogado – é a denominada revogação ab-rogatória –, ou a destruição total dos efeitos jurídicos do acto revogado, mesmo dos que tenham sido produzidos no passado – é a chamada revogação anulatória (art. 145º CPA).
Diz-se que a eficácia da revogação ab-rogatória é “ex nunc” (desde agora), e a revogação anulatória, tem eficácia “ex tunc” (desde então).
Assim, a revogação ab-rogatória ajusta-se aos casos em que o órgão administrativo competente mude de critério e resolva extinguir um acto anterior por considerar inconveniente; ao passo que a revogação anulatória é reservada pela lei para os casos em que acto a revogar tenha sido praticado com ilegalidade.
258. Regime da Revogabilidade dos Actos Administrativos
Pode afirmar-se que entre nós vigora o princípio da revogabilidade dos actos administrativos, nos termos do qual a Administração Pública dispõe da faculdade de extinguir os efeitos jurídicos de um acto que anteriormente praticou, desde que o repute ilegal ou inconvenientemente.
Com que limites, porém?
A este propósito há a distinguir dois tipos de situações: casos de revogação impossível e casos de revogação proibida.
A) Os casos de revogação impossível.
A revogação não pode ter lugar, porque, pura e simplesmente, faltam os efeitos jurídicos a extinguir.
Nestes casos, a revogação não pode produzir-se, nem lógica nem juridicamente.
E quais são os casos de impossibilidade da revogação (art. 139º CPA)?
1) É impossível a revogação de actos inexistentes ou de actos nulos;
2) É impossível a revogação de actos cujos efeitos já tenham sido destruídos, seja através de anulação contenciosa, seja através de revogação anulatória;
3) E impossível a revogação de actos já integralmente executados;
4) É também impossível a revogação de actos caducados.
B) Os casos de revogação proibida.
Diferentemente, outras situações há em que a Administração, não deparando já com uma impossibilidade absoluta de revogação, não deve, todavia, sob pena de ilegalidade, revogar actos que haja anteriormente praticado.
São fundamentalmente duas as situações que, importa referir:
1. A Administração não deve revogar aqueles actos que tenham sido praticados no exercício de poderes vinculados e em estrita obediência de uma imposição legal. Há contudo, algumas excepções, nomeadamente, são revogáveis os actos vinculados se conferirem direitos renunciáveis e os titulares destes validamente renunciarem a esses direitos.
2. Também não devem ser objecto de revogação os actos constitutivos de direitos que tenham sido legalmente praticados pela Administração Pública, ainda que no uso de poderes discricionários: assim o determinam, com efeito, o princípio da segurança nas relações jurídicas e a própria lei expressa
259. Actos Constitutivos de Direitos
Estes não são revogáveis pela Administração, a menos que sejam ilegais. Isto porque, de acordo com a lei, atribuíram direitos a alguém. A partir desse momento, a pessoa a que os direitos foram atribuídos tem de poder confiar na palavra dada pela Administração e tem de poder desenvolver a sua vida jurídica com base nos direitos que legislativamente adquiriu. É o princípio do respeito pelos direitos adquiridos, base da confiança na palavra dada.
Pelo contrário, os actos não constitutivos de direitos são livremente revogáveis pela Administração em qualquer momento e com qualquer fundamento. Justamente porque, não tendo criado direitos para ninguém, não há que ter em conta a protecção dos direitos adquiridos.
São actos constitutivos de Direitos, todos os actos administrativos que atribuem a outrem direitos subjectivos novos, ou que ampliam direitos subjectivos existentes, ou que extinguem restrições ao exercício dum direito já existente.
O conceito de acto constitutivo de direitos deve ir tão longe quanto a sua própria razão de ser: ora a razão de ser deste conceito é a necessidade de protecção de direitos adquiridos pelos particulares, para sua segurança e certeza das relações jurídicas.
Entende-se que deve-se considerar como actos constitutivos de direitos:
1. Os actos criadores de direitos, poderes, faculdades e, em geral, situações jurídicas subjectivas;
2. Os actos que ampliam ou reforçam esses direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas;
3. Os actos que extingam restrições ao exercício de direitos, nomeadamente as autorizações;
4. Os actos meramente declarativos que reconheçam a existência ou a validade de direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas. São os actos a que a doutrina chama verificações-constitutivas.
Devem ser considerados, pelo contrário, como actos não constitutivos de direitos:
1. Actos administrativos internos;
2. Actos declarativos que não consistam no reconhecimento da existência de direitos, poderes, faculdades ou situações jurídicas subjectivas;
3. Actos constitutivos de deveres ou encargos;
4. Autorizações e licenças de natureza policial;
5. Actos precários por natureza;
6. Actos em que a Administração Pública tenha validamente incluído uma cláusula do tipo “reserva de revogação”;
7. Actos administrativos sujeitos, por lei ou cláusula acessória, à condição “sem prejuízo dos direitos de terceiros”;
8. Actos inexistentes e actos nulos.
260. Regime de Revogação dos Actos Constitutivos de Direitos Ilegais
Os traços principais do regime jurídico da revogação de actos constitutivos de direitos são os seguintes:
1) O fundamento exclusivo da revogação é a ilegalidade do acto anterior;
2) A revogação de actos constitutivos de direitos ilegais deve ser feita:
a) Dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso que no caso caiba;
b) Se tiver sido efectivamente interposto um recurso contencioso, pode o acto recorrido ser revogado – no todo ou em parte – até ao termo do prazo para a resposta ou contestação da autoridade recorrida (art. 28º e 47º LPTA).
261. Regime de Revogação dos Actos Não Constitutivos de Direitos
Os aspectos principais deste regime são:
1. A revogação de actos não constitutivos de direitos pode ter por fundamento a sua ilegalidade, a sua inconveniência, ou ambas: afectivamente, a lei dispõe que essa revogação pode ter lugar em todos os casos;
2. A revogação destes actos pode ter lugar a todo o tempo.
Efectivamente, a revogação de actos não constitutivos de direitos com fundamento em ilegalidade também só pode ter lugar dentro do prazo de recurso contencioso fixado na lei (art. 18º LOSTA e art. 77º LAL Revogação, reforma e conversão das deliberações:
As deliberações dos órgãos autárquicos, bem como as decisões dos respectivos titulares, podem ser por ele, revogadas, reformadas ou convertidas, nos termos seguintes:
a) Se não forem constitutivas de direitos, em todos os casos e a todo o tempo;
b) Se forem constitutivas de direitos, apenas quando ilegais e dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso ou até à interposição deste).
262. Competência para a Revogação
Pertence ao autor do acto, aos seus superiores hierárquicos (salvo, por iniciativa destes, se se tratar de acto da competência exclusiva do subordinado), ao delegante e, excepcionalmente e nos casos previstos na lei, ao órgão que exercer tutela revogatória (art. 142º CPA).
A lei não confere ao órgão competente numa determinada matéria o poder revogar o acto viciado de incompetência relativa praticado nessa matéria por outro órgão. Julgamos que faz mal, pois deveria ser também possível ao titular da competência dispositiva, com fundamento na invasão desta pelo órgão incompetente, revogar o acto administrativo praticado por este órgão. Não parece razoável que apenas lhe assista a possibilidade de recorrer de tal acto.
263. Forma e Formalidades da Revogação
O princípio que vigora aqui é o princípio da identidade ou do paralelismo das formas: quer isto dizer que tanto as formalidade como a forma do acto revogatório se hão-de apurar por referência às formalidades e à forma do acto revogado (art. 143º CPA).
Suscita-se, no entanto, a questão de saber se um tal parâmetro se deve buscar na forma legalmente prescrita para o acto revogado ou, diversamente, na forma efectivamente adoptada quanto a esse acto. No primeiro caso, a forma do acto de revogação será a consagrada na lei, independentemente da forma que tenha sido dada ao acto revogado; no segundo, a forma do acto de revogação deverá ser idêntica a forma do acto revogado, independentemente da sua conformidade ou desconformidade face à lei.
Ora, a este propósito, cumpre distribuir aquilo que se passa com as formalidades daquilo que ocorre com a norma do acto revogatório.
Em relação às formalidades da revogação, a regra do paralelismo remete-nos para a observância daquelas que se encontram fixadas na lei, isto é, para as formalidades legalmente devidas, com uma excepção: daquela que se traduz em não haver lugar à observância de formalidades cuja a razão de ser se esgota na prática do acto revogado (art. 144º CPA).
264. Efeitos Jurídicos da Revogação
Os seus efeitos jurídicos, a revogação pode ser de dois tipos: revogação anulatória, retroage, os seus efeitos jurídicos ao momento da prática do acto revogado, a revogação opera “ex tunc”; aqui tudo se passa, como se o acto revogado nunca tivesse existido – o que, é consequência da ilegalidade que originariamente afectava esse acto. E revogação ab-rogatória, aqui respeitam-se os efeitos já produzidos pelo acto inconveniente, apenas cessando, para o futuro, os efeitos que tal acto ainda estivesse em condições de produzir. A revogação só opera “ex nunc”.
A revogação não produz efeitos apenas em relação a quem solicitou, mas sim em relação a todos (“erga omnes”), devendo, portanto, os seus efeitos ser acatados pelo particular interessado, pela Administração e por terceiros.
265. Fim da Revogação
A revogação não é a única possibilidade dada por lei à Administração para agir sobre actos que haja ilegalmente praticado: com efeito, para além de os poder revogar, ela pode ainda ratificá-los, convertê-los ou reformá-los. A Administração pode optar entre revogar acto ilegal e saná-lo. Ora, se assim é, pode concluir-se que a lei não quis vincular os órgãos administrativos à revogação de actos anteriores ilegais, antes lhe deixando a possibilidade de escolher entre a revogação e as modalidades de sanação da ilegalidade do acto que ao caso mais convenham.
Importa apurar qual o fim da revogação. Este só pode ser um de dois:
a) No caso de revogação de acto ilegal, a defesa da legalidade, através da supressão do acto que a ofendera;
b) No caso de revogação por inconveniência, a melhor prossecução do interesse público, tornada possível mediante uma reapreciação do caso concreto.
Nestes casos refere-se a desvio de poder.
266. Natureza Jurídica da Revogação
A regra geral não pode ser a de toda a revogação acarretar sempre um efeito repristinatório. Na grande maioria dos casos, a revogação não tem efeito repristinatório, pura e simplesmente porque não pode logicamente tê-lo, porque o problema não se põe.
Assim, se for revogada a revogação de um acto vinculado, a segunda revogação terá ou não efeito repristinatório consoante o sentido imposto pela vinculação legal: se o acto primário cumpriu o estabelecido na lei, a sua primeira revogação foi ilegal, e portanto a revogação desta deve entender-se que repõe em vigor o acto primário, por se tratar de um acto devido; se o acto primário foi ilegal, e a sua primeira revogação foi conforme à lei, a revogação desta é necessariamente ilegal e não pode ter como efeito repor em vigor o acto primário, por se tratar também de um acto ilegal.
Diferentemente se passam as coisas se for revogada a revogação de um acto discricionário: se o órgão competente revoga um acto administrativo que ele podia praticar ou deixar de praticar, ou dotar com um ou outro conteúdo, de acordo com a sua vontade, não parece lícito ligar sempre um efeito repristinatório à segunda revogação. O órgão competente pode com ela querer fazer renascer o acto primário, mas também pode querer apenas eliminar obstáculos à reponderação ulterior do assunto, sem se comprometer desde logo com uma determinada solução.
Na maior parte dos casos a revogação não tem efeito repristinatório, e se só o pode ter quando isso resulta claramente da vontade da lei ou da vontade do autor do acto, parece de concluir que em regra a revogação tem natureza meramente negativa ou destrutiva – visa na verdade extinguir, e não repor em vigor, actos anteriormente praticados.
Excepcionalmente, a revogação tem natureza construtiva quando o efeito repristinatório for consequência necessária de uma dada vinculação legal.
267. A Suspensão do Acto Administrativo
E a paralisação temporária dos seus efeitos jurídicos (art. 150º/2 CPA). Um acto administrativo pode ser suspenso por um de três modos distintos:
1. Por efeito da lei ou “ope legis”: quando ocorrem certos factos que nos termos da lei produzem automaticamente um efeito suspensivo;
2. Por acto da Administração ou suspensão administrativa: ocorre sempre que um órgão administrativo para o efeito competente decide, por acto administrativo, suspender um acto administrativo anterior.
Quem tem competência para proceder à suspensão administrativa? Vários tipos de órgãos:
- Os órgãos activos a quem a lei conferir expressamente o poder de suspender;
- Os órgãos competentes para revogar, porque “quem pode o mais, pode o menos”;
- Os órgãos de controle que disponham do poder de voto suspensivo.
3. A suspensão jurisdicional ou por decisão do Tribunal Administrativo: é aquela que pode ser imposta por um Tribunal Administrativo em conexão com um recurso contencioso de anulação.
268. Ratificação, Reforma e Conversão do Acto Administrativo
Pertencem à categoria dos actos sobre os actos, por isso que os seus efeitos jurídicos se vão repercutir sobre os efeitos do acto ratificado, reformado ou convertido, como e, por natureza, tais efeitos produzem-se ex tunc, isto é, retroagem ao momento da prática do acto cuja ilegalmente visam sanar.
A “ratificação” (ou ratificação sanação), é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprido a ilegalidade que o vicia.
A “reforma”, é o acto administrativo pelo qual se conserva de um acto anterior a parte não afectada de ilegalidade.
A “conversão”, é o acto administrativo pelo qual se aproveitam os elementos válidos de um acto ilegal para com eles se compor um outro que seja legal.
269. Noção
São as normas jurídicas emanadas por uma autoridade administrativa no desempenho do poder administrativo.
Esta noção encerra três elementos essenciais:
a) Do ponto de vista material, o regulamento administrativo consiste em normas jurídicas. Mas, para além de norma que é, o regulamento é norma jurídica: quer isto dizer que o regulamento administrativo não é um mero preceito administrativo; trata-se de uma verdadeira e própria regra de direito; que, nomeadamente, pode ser imposta mediante a ameaça de coacção e cuja violação leva, em geral, à aplicação de sanções, sejam elas de natureza penal, administrativa ou disciplinar.
b) Do ponto de vista orgânico, o regulamento é editado por uma autoridade administrativa, isto é, de um órgão da Administração Pública.
c) Como elemento funcional, cumpre referir que o regulamento é ameaçado no exercício do poder administrativo.
Porque se trata de exercício de poder administrativo, haverá que ter presente que a actividade regulamentar é uma actividade subordinada e condicionada face à actividade legislativa, essa livre, primária e independente.
Enquanto norma secundária que é, o regulamento administrativo encontra na lei o seu fundamento e parâmetro de validade. Por maioria de razão, é óbvio que o regulamento administrativo deve estrita obediência à Constituição, enquanto lei fundamental do Estado.
Consequentemente, se o regulamento contrariar uma lei, é ilegal; e se entrar em relação directa com a Constituição, violando-a em qualquer dos seus preceitos, padecerá de inconstitucionalidade.
270. Espécies
As espécies de regulamentos administrativos podem ser apuradas à luz de quatro critérios fundamentais:
a) Dependência dos regulamentos administrativos face à lei: há que distinguir duas espécies principais:
· Os regulamentos complementares ou de execução, são aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurídica constante de uma lei. E, nessa medida, contemplam, viabilizando a sua aplicação aos casos concretos. Podem ser espontâneos, a lei nada diz quanto à necessidade da sua complementarização, todavia, se a Administração o entender adequado e para tanto dispuser de competência, poderá editar um regulamento de execução. E podem ser devidos, é a própria lei que impõe à Administração a tarefa de desenvolver a previsão do comando legislativo (são tipicamente, regulamentos “secundum legem”).
· E os regulamentos independentes ou autónomos, são diferentemente, aqueles regulamentos que os órgãos administrativos elaboram no exercício da sua competência, para assegurar a realização das suas atribuições específicas, sem cuidar de desenvolver nenhuma lei em especial.
Os regulamentos independentes são afinal de contas, expressão de autonomia com que a lei quis distinguir certas entidades públicas, confiando na sua capacidade de autodeterminação e no melhor conhecimento de que normalmente desfrutam acerca das realidades com que têm de lidar.
b) Quanto ao objecto, há a referir fundamentalmente os regulamentos de organização, são aqueles que procedem à distribuição das funções pelos vários departamentos e unidades do serviço público, bem como à repartição de tarefas pelos diversos agentes que aí trabalham; os regulamentos de funcionamento, tantas vezes misturados num mesmo diploma com os anteriores, são aqueles que disciplina a vida quotidiana dos serviços públicos. Os regulamentos que procedem em particular à fixação das regras de expediente denominam-se regulamentos processuais; e os regulamentos de polícia, são aqueles que impõe limitações à liberdade individual com vista a evitar a produção de danos sociais.
c) Quanto ao âmbito de aplicação,há que distinguir entre regulamentos gerais, são aqueles que se destinam a vigorar em todo o território ou, pelo menos em todo o território continental; regulamentos locais são aqueles que têm o seu domínio de aplicação limitado a uma dada circunscrição territorial; finalmente os regulamentos institucionais, são os que emanam dos institutos públicos e associações públicas, para terem aplicação apenas às pessoas que se encontrem sob a sua jurisdição.
d) Quanto à projecção da sua eficácia,dividem-se em regulamentos internos, são os que produzem os seus efeitos jurídicos unicamente no interior da esfera jurídica da pessoa colectiva pública cujos órgãos os elaborem; e são regulamentos externos, aqueles que produzem efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos de direitos diferentes, isto é, em relação a outras pessoas colectivas públicas ou em relação a particulares.
271. Distinção entre Regulamento e Lei
Há vários critérios de distinção entre lei e regulamento.
Um primeiro critério assenta na diferença entre princípios e pormenores – à lei caberia a formulação dos princípios, ao regulamento a disciplina dos pormenores.
Um segundo critério baseia-se na identidade material entre a lei e regulamento, defendendo por isso que a distinção só pode ser feita no plano formal e orgânico. Ou seja, tanto a lei como o regulamento são materialmente normas jurídicas; a diferença vem da diferente posição hierárquica dos órgãos de onde emanam e, consequentemente, do diferente valor formal de uma outra.
O terceiro critério, reconhece haver algumas afinidades no plano material entre o regulamento e a lei, considera possível distingui-los porque o regulamento falta a novidade que é característica da lei. Os regulamentos complementares ou de execução são, caracteristicamente, normas secundárias que completam ou desenvolvem leis anteriores, sem as quais não podem ser elaborados; e os regulamentos independentes ou autónomos, embora não se destinam a regulamentar determinada lei em especial, são feitos para a “boa execução das lei”, isto é, “visam a dinamização da ordem legislativa”.
A distinção a fazer entre lei e regulamento é a seguinte:
- Do ponto de vista orgânico, a lei provém do poder político, o regulamento emana do poder administrativo;
- Do ponto de vista formal, a lei figura sempre acima do regulamento: a norma legal contrária à norma regulamentar revoga esta; a norma regulamentar contrária à norma legal é uma norma ferida de ilegalidade;
- Do ponto de vista material, a lei é o acto típico da função legislativa, o regulamento inclui-se na função administrativa. A lei é inovadora, o regulamento é executivo; a lei traz alterações à ordem jurídica, o regulamento não; a lei visa disciplinar relações jurídicas entre as pessoas, o regulamento visa assegurar a boa execução das leis.
Os regulamentos independentes só orgânica e formalmente são regulamentos, materialmente são leis. São leis secundárias, ou de 2º grau, obviamente, mas são leis – são normas gerais e abstractas de carácter inovador.
A utilidade prática da distinção entre lei e regulamento cifra-se pelo menos em cinco pontos:
a) Fundamentos jurídico: a lei baseia-se unicamente na Constituição; o regulamento só será válido se uma lei de habilitação atribuir competência para a sua emissão;
b) Revogação e caducidade: a lei só caduca ou é revogada por facto ocorridos no plano constitucional ou legislativo; o regulamento caduca ou é revogado por factos ocorridos não apenas no plano regulamentar mas também no plano legislativo;
c) Interpretação: a lei é interpretada por si mesma, à luz dos critérios gerais da interpretação das leis; o regulamento não pode ser interpretado por si mesmo, mas à luz da lei que visa regulamentar ou da lei de habilitação;
d) Ilegalidade: em regra, uma lei contrária a outra lei revoga-a, ou então coexistem ambas na ordem jurídica com diversos domínios de aplicação; um regulamento contrário a uma lei é ilegal;
e) Impugnação contenciosa: a lei só pode ser impugnada contenciosamente junto do Tribunal Constitucional e com fundamento em inconstitucionalidade; o regulamento ilegal é impugnável junto dos Tribunais Administrativos e com fundamento em ilegalidade propriamente dita. Excepcionalmente, o regulamento poderá ser impugnado como norma inconstitucional perante o Tribunal Constitucional.
272. Distinção entre Regulamento e Acto Administrativo
Tanto o regulamento como o acto administrativo são comandos jurídicos unilaterais emitidos por um órgão da Administração no exercício de um poder público de autoridade: mas o regulamento, como norma jurídica que é, é uma regra geral e abstracta, ao passo que o acto administrativo, como acto jurídico que é, é uma decisão individual e concreta.
Há a considerar três dificuldades principais:
- Comando relativo a um órgão singular: é norma, e não acto, se dispuser em função das características da categoria abstracta e não da pessoa concreta que exerce a função; será acto no caso contrário;
- Comando relativo a um grupo restrito de pessoas, todas determinadas ou determináveis: é norma, e não acto, desde que disponha por meio de categorias abstractas, tais como “promoção”, “funcionários”, etc. será acto se contiver a lista normativa dos indivíduos abrangidos, devidamente identificados;
- Comando geral dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas, mas para ter aplicação imediata numa única situação concreta.
A utilidade desta distinção manifesta-se pelo menos nos pontos seguintes:
a) Interpretação e integração: o regulamento é interpretado, e as suas lacunas são integradas, de harmonia com as regras próprias da interpretação das leis; para o acto administrativo há outras regras aplicáveis em matéria de interpretação e integração;
b) Desobediência: a desobediência dos cidadãos ao regulamento tem determinadas consequências; a desobediência dos particulares ao acto administrativo tem outras, e segue um regime jurídico diferente;
c) Revogação e caducidade: são diversos os respectivos regimes jurídicos, conforme se trate de regulamento ou de acto administrativo;
d) Vícios e formas de invalidade:também não coincidem. Nesta matéria, o paradigma aplicável ao regulamento é o das leis; o modelo seguido no acto administrativo, ainda que com grande número de particularidades, é o do negócio jurídico;
e) Impugnação contenciosa: para além de os regulamentos ilegais poderem como tal ser declarados fora dos Tribunais Administrativos, ao contrário do que sucede com o acto administrativo, os termos da impugnação contenciosa de regulamentos e de actos administrativos são diferentes.
273. Limites do Poder Regulamentar
Os limites do poder regulamentar são desde logo aqueles que decorrem do seu posicionamento na hierarquia das Fontes de Direito:
a) Os Princípios Gerais de Direito;
b) A Constituição;
c) Princípios Gerais do Direito Administrativo;
d) A lei;
e) Reserva de competência legislativa da Assembleia da República (arts. 164º e 165º CRP) nas matérias que integram esta o Governo somente pode aprovar regulamentos de execução;
f) Disciplina jurídica constante dos regulamentos editados por órgãos que hierarquicamente se situem num plano superior ao do órgão que editou o regulamento considerado (art. 241º CRP);
g) Não podem ter eficácia retroactiva. A esta limitação podem escapar os regulamentos aos quais a lei haja concedido à Administração a faculdade de dispor retroactivamente.
h) O poder regulamentar está sujeito a limites de competência e de forma. Sendo a lei que determina a competência dos órgãos, é evidente que sofrerá de incompetência um regulamento editado por um órgão que não disponha de poderes para tal.
274. Modo de produção dos Regulamentos
Os arts. 114º a 119º do CPA, introduziram no nosso ordenamento jurídico-administrativo normas relativas à elaboração de regulamentos. No essencial, tais normas estabelecem:
a) Faculdade de iniciativa procedimental dos interessados na regulamentação de certa matéria, exercitável mediante pedido fundamentado dirigido ao órgão competente (arts. 115º e 116º CPA);
b) O direito de participação procedimental dos interessados na elaboração dos projectos de regulamento (art. 117º CPA);
c) A apreciação pública dos projectos de regulamento (art. 118º CPA).
275. Competência e Forma
a) Regulamentos do Governo:
- Decreto regulamentar, forma obrigatória dos regulamentos independentes, art. 112º/6 CRP;
- Resolução do Conselho de Ministros, estas resoluções podem ter ou não natureza regulamentar;
- Portaria, não tendo também, necessariamente, natureza regulamentar, as portarias, quando a possuem são regulamentos da autoria de um ou mais Ministros, em nome do Governo;
- Despacho normativo, regulamento editado por um ou mais Ministros em nome próprio;
- Despacho simples, deveria sempre constituir a forma de um acto administrativo, contudo, por vezes estes despachos apresentam natureza regulamentar.
b) Regiões Autónomas:
- Se se trata de regulamentar uma lei da República (art. 112º/4 CRP), a competência pertence à Assembleia Legislativa Regional e a forma é a de decreto regional (arts. 232º/1 e 27º/1-d segunda parte, CRP);
- Se a regulamentação tem por objecto um decreto legislativo regional, a competência pertence ao Governo Regional, sob a forma de decreto regulamentar regional.
c) Autarquias Locais (art. 241º CRP):
- Assembleia de Freguesia, pode aprovar regulamentos sob proposta da junta de freguesia (arts. 15º/1-q, e 27º/1-s LAL);
- Junta de Freguesia, tem competência para aprovar regulamentos de funcionamento (art. 27º/1-p LAL)
- Assembleia Municipal, pode aprovar regulamentos, sob proposta da Câmara Municipal (arts. 39º/2-a, e 51º/3-a), d), e), h) LAL).
- Câmara Municipal, tem competência para aprovar, designadamente em matéria de águas públicas sob jurisdição municipal, de trânsito e estacionamento na via publica e ainda de deambulação de animais nocivos (art. 51º/3-a), d), e), h) LAL).
d) Governadores Civis:
Dispõem de competência para editar regulamentos de polícia [art. 4º/3-c, DL n.º 252/92 de 19 de Novembro].
e) Institutos Públicos e Associações Públicas:
Podem dispor de competência regulamentar, nos termos das respectivas leis orgânicas e estatutos.
276. Vigência dos Regulamentos
Os regulamentos publicados no “Diário da República” entram em vigor nos termos das leis e podem cessar a sua vigência por caducidade, pela revogação (art. 119º/1 CPA) ou ainda pela anulação contenciosa ou pela declaração da sua ilegalidade.
1. Caducidade: são casos de em que o regulamento caduca, isto é, cessa automaticamente a sua vigência, por ocorrerem determinados factos que ope legis produzem esse efeitos jurídico. Os principais casos de caducidade são:
a) Se o regulamento for feito para vigorar durante certo período, decorrido esse período o regulamento caduca;
b) O regulamento caduca se forem transferidas as atribuições de pessoa colectiva para outra autoridade administrativa, ou se cessar a competência regulamentar do órgão que fez o regulamento;
c) O regulamento caduca se for revogada a lei que ele veio executar, caso esta não seja substituída por outra.
2. Revogação: o regulamento também deixa de vigorar noutro tipo de casos, em que um acto voluntário dos poderes públicos impõe a cessação dos efeitos do regulamento. São eles:
a) Revogação, expressa ou tácita, operada por outro regulamento, de grau hierárquico e forma idênticos;
b) Revogação, expressa ou tácita, por regulamento de autoridade hierarquicamente superior de autoridade ou de forma legal mais solene;
c) Revogação, expressa ou tácita, por lei.
3. Anulação contenciosa: os regulamentos deixam de vigorar, total ou parcialmente, sempre que um Tribunal para tanto competente declare, no todo ou em parte.
277. Preliminares
Normalmente, a Administração Pública actua por via de autoridade e toma decisões unilaterais, isto é, prática actos administrativos: o acto administrativo é o modo mais característico do exercício do pode administrativo, é a forma típica da actividade administrativa.
Muitas vezes, porém, a Administração Pública actua de outra forma, desta feita em colaboração com os particulares, usando a via do contrato, que é uma via bilateral, para prosseguir os fins de interesse público que a lei põe a seu cargo. Isso significa que, estes casos, a Administração Pública, em vez de impor a sua vontade aos particulares, necessidade chegar a acordo com eles para obter a sua colaboração na realização dos fins administrativos.
Mas a utilização da via contratual pela Administração Pública pode-se traduzir no uso de dois tipos completamente diferentes de contratos: se a Administração está no exercício de actividades de gestão privada, lançará mão do contrato civil ou comercial; se, pelo contrário, se encontra no exercício de actividade de gestão pública, lançará mão do contrato administrativo.
Significa isto que o contrato administrativo não é sinónimo de qualquer contrato celebrado pela Administração Pública com outrem: só é contrato administrativo o contrato sujeito ao Direito Administrativo, isto é, o contrato com um regime jurídico traçado por este ramo do Direito.
278. Conceito de Contrato Administrativo
Constitui um processo próprio de agir da Administração Pública que cria, modifica ou extingue relações jurídicas, disciplinadas em termos específicos do sujeito administrativo, entre pessoas colectivas da Administração ou entre a Administração e os particulares. O Código do Procedimento Administrativo, inclui no art. 179º uma verdadeira norma de habilitação em matéria de celebração de contratos administrativos: a não ser que a lei impeça ou que tal resulte da natureza das relações a estabelecer, as competências dos órgãos da Administração Pública podem ser exercidas por via da outorga de contratos administrativos.
O contrato administrativo há-de definir-se em função da sua subordinação a um regime jurídico de Direito Administrativo: serão administrativos os contratos cujo o regime jurídico seja traçado pelo Direito Administrativo; serão civis ou comerciais os contratos cujo regime jurídico seja traçado pelo Direito Civil ou Comercial.
O Código do Procedimento Administrativo definiu contrato administrativo no art. 178º/1, disposição que de resto, reproduz o art. 9º/1 ETAF. Aí se escreve que o contrato administrativo é o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídico-administrativa. Resta saber o que se deve entender por “relação jurídica de Direito Administrativo”. É aquela que confere poderes de autoridade ou impõe restrições de interesse público à Administração perante os particulares, ou que atribui direitos ou impõe deveres públicos aos particulares perante a Administração.
279. Principais Espécies de Contratos Administrativos
As principais espécies de contratos administrativos, são sete:
1. Empreitada de obras públicas: é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar uma obra pública, mediante retribuição a pagar pela Administração;
2. Concessão de obras públicas: é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar e explorar uma obra pública, mediante retribuição a obter directamente dos utentes, através do pagamento por estes de taxas de utilização;
3. Concessão de serviços públicos: é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de montar e explorar um serviço público, sendo retribuído pelo pagamento de taxas de utilização a cobrar directamente dos utentes.
4. Concessão de uso privativo do domínio público: é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta a um sujeito de Direito Privado a utilização económica exclusiva de uma parcela do domínio público para fins de utilidade pública;
5. Concessão de exploração de jogos de fortuna e azar: é o contrato administrativo qual um particular se encarrega de montar e explorar um casino de jogo, sendo retribuído pelo lucro auferido das receitas dos jogos;
6. Fornecimento contínuo: é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega, durante um certo período, de entregar regulamente à Administração certos bens necessários ao funcionamento regular de um serviço público;
7. Prestação de serviços: abrange dois tipos completamente diferentes um do outro: contrato de transporte é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de assegurar a deslocação entre lugares determinados de pessoas ou coisas a cargo da Administração; e o contrato de provimento, é o contrato administrativo pelo qual um particular ingressa nos quadros permanente da Administração Pública e se obriga a prestar-lhe a sua actividade profissional de acordo com o estatuto da função pública.
280. Preliminares
O regime jurídico dos contratos administrativos é constituído quer por normas que conferem prerrogativas especiais de autoridade à Administração Pública, quer por normas que impõe à Administração Pública especiais deveres ou sujeições que não têm paralelo no regime dos contratos de Direito Privado.
281. A Formação do Contrato Administrativo
Trata-se de regras que versam sobre os elementos essenciais do contrato administrativo – a competência para contratar, a obtenção do mútuo consenso em que o contrato administrativo se traduz, a autorização das despesas públicas a realizar através do contrato, e a forma e formalidades de celebração do contrato administrativo.
A escolha dos particulares está sujeita a normas muito restritivas. Pode ser feita através de ajuste directo, concurso limitado ou concurso público (art. 182º CPA).
A regra geral é que todo o contrato administrativo tem de ser celebrado precedendo concurso público, salvo se a lei autorizar outro processo. (art. 183º CPA e DL 55/95)
A liberdade contratual da Administração Púbica não é limitada somente pelas regras legais relativas à escolha do contraente privado: também a liberdade de conformação do conteúdo da relação contratual está condicionada pela proibição da exigência de prestações desproporcionadas ou que não tenham uma relação directa com o objecto do contrato (art. 179º/2 CPA).
Os contratos administrativos estão sujeitos à forma escrita (art. 184º CPA).
Acontece muitas vezes que as leis administrativas prevêem a figura da adjudicação. Esta é um acto administrativo: trata-se do acto pelo qual o órgão competente escolhe a proposta preferida e, portanto, selecciona o particular com quem pretende contratar. A adjudicação é assim, um acto administrativo, ou seja, um acto jurídico unilateral, ao passo que o conteúdo é um acto jurídico bilateral, um acordo de vontades.
282. A Execução do Contrato Administrativo
A administração surge sobretudo investida de poderes de autoridade, de que os particulares não beneficiam no âmbito dos contratos de Direito Privado que entre si celebraram.
Os principais poderes de autoridade de que a Administração beneficia na execução do contrato administrativo (art. 180º CPA) são três:
a) O poder de fiscalização: consiste no direito que a Administração Pública tem, como parte pública do contrato administrativo, de controlar a execução do contrato para evitar surpresas prejudiciais ao interesse público, de que a Administração só viesse, porventura, a aperceber-se demasiado tarde;
b) O poder de modificação unilateral: decorre da variabilidade dos interesses públicos prosseguidos com o contrato e tem correspondência no dever de manutenção do equilibro financeiro do contrato, dever que dita, em condições normais, o aumento das contrapartidas financeiras do co-contratante privado;
c) O poder de aplicar sanções: ao contraente particular, seja pela inexecução do contrato, seja pelo atraso na execução, seja por qualquer outra forma de execução imperfeita, seja ainda porque o contraente particular tenha trespassado o contrato para outrem sem a devida autorização da Administração. As duas modalidades mais típicas são a aplicação de multas, e o sequestro, quando o contraente abandone o exercício da actividade que foi encarregado pelo contrato administrativo, a Administração tem o direito de assumir o exercício dessa actividade e as obrigações do particular relativamente ao contrato, ficando a cargo do contraente particular todas as despesas que a Administração fizer enquanto essa situação durar.
283. A Extinção do Contrato Administrativo
Para além das causas normais de extinção do contrato administrativo, designadamente por caducidade ou termo, (art. 186º CPA) há duas causas específicas:
a) A rescisão do contrato a título de sanção:que se verifica quando o contraente particular não cumpre, ou não cumpre rigorosamente, as cláusulas do contrato: aí a Administração tem o direito de rescindir o contrato, a título de aplicação duma sanção ao contraente faltoso.
b) O resgate: que se verifica sobretudo nas concessões. Consiste no direito que a Administração tem, antes de findo o prazo do contrato, de retomar o desempenho das atribuições administrativas de que estava encarregado o contraente particular, não como sanção, mas por conveniência do interesse público, e mediante justa indemnização.
O regime de invalidade do contrato administrativo, previsto no art. 185º CPA, situa-se numa área em que é muito intensa a confluência do Direito Público e do Direito Privado, circunstância que lhe confere uma especial complexidade, são as suas linhas gerais:
a) Os contratos administrativos, quando precedidos de actos administrativos inválidos, são “contagiados” pela invalidade destes; o objecto evidente é tentar obviar a que os órgãos administrativos, em face da generalização da via contratual permitida pela lei, cedam à tentação de procurar obter por esta via efeitos jurídicos que a prática de um acto administrativo válido não possibilitaria;
b) As disposições do Código Civil relativas à falta e aos vícios da vontade – arts. 240º a 257º – aplicam-se a qualquer contrato administrativo;
c) Se a alternativa é a outorga de um contrato administrativo for a prática de um acto administrativo, a invalidade do contrato decorre daquele acto, sendo-lhe aplicáveis as regras dos arts. 133º a 136º CPA;
d) Se a alternativa à outorga de um contrato administrativo for a celebração de um contrato de Direito Privado, a invalidade daquele contrato decorre, sendo-lhe aplicáveis as regras dos arts. 285º a 294º CC.
284. Preliminares e Conceito
O poder administrativo pode ser exercido por vários modos, isto é, regulamento, acto administrativo, contrato administrativo, e operações materiais (actividade técnica). Através de qualquer desses modos, pode suceder que a Administração Pública exerça o seu poder administrativo por forma tal que a sua actuação cause prejuízos aos particulares.
A “responsabilidade civil da Administração”, é a obrigação jurídica que recaía sobre qualquer pessoa colectiva pública de indemnizar os danos que tiver causado aos particulares no desempenho das suas funções.
285. Apreciação do Direito Actual
Para qualificar um certo e determinado acto ou facto causador de prejuízos numa ou noutra das categorias – de gestão privada ou de gestão pública –, o que há a fazer é verificar se tal acto ou facto se enquadra numa actividade regulada por normas de Direito Civil ou Comercial, o regime da responsabilidade é o que consta da lei civil e os Tribunais competentes são os judiciais; ou pelo contrário numa actividade disciplinada por normas de Direito Administrativo, a responsabilidade rege-se pelo disposto na lei administrativa, sendo competentes os Tribunais Administrativos.
Impõe-se fazer uma distinção entre duas hipóteses completamente diversas, conforme o facto danoso seja um acto jurídico, ou num facto integrado numa actividade que em si mesma revista natureza jurídica, não parece que possam surgir grandes dificuldades: um acto jurídico, uma actividade jurídica são, por definição, juridicamente regulados. De modo que tudo se resume em apurar se as normas reguladoras da actividade em causa são normas de Direito Privado ou normas de Direito Público: assim se determinará, sem esforço de maior, se tal actividade é de gestão privada ou de gestão pública; ou, pelo contrário, seja uma operação material, ou um facto integrado numa actividade não jurídica, aqui a solução do problema é mais complexa.
Ora a razão pela qual foram criados e coexistem estes dois regimes diferentes é que a Administração Pública, quando actua como tal, dispõe de prerrogativas e está sujeita a restrições que não são próprias do Direito Privado. De modo que, uma operação material ou uma actividade não jurídica deverão qualificar-se como de gestão pública se na sua prática ou no seu exercício forem de algum modo influenciados pela prossecução do interesse colectivo.
Há pois dois regimes de responsabilidade civil da Administração consagrados no nosso Direito actual – o regime da responsabilidade por actos de gestão privada e o regime da responsabilidade por actos de gestão pública.
286. Responsabilidade por Actos de Gestão Privada
A responsabilidade da Administração por actos de gestão privada assenta em dois traços característicos:
a) É regulada, em termos substantivos pelo Código Civil;
b) Efectiva-se, no plano processual, através dos Tribunais Comuns.
A matéria vem regulada no art. 500º CC, em conjugação com o disposto no art. 501º CC. Da articulação entre esses dois preceitos resulta que, nos casos de prejuízo causado por actos de gestão privada, o Estado é solidariamente responsável com os seus órgãos, agentes e representantes, pelos danos por estes causados aos particulares no exercício das suas funções.
A lei parte da responsabilidade dos órgãos, agentes ou representantes para a responsabilidade da pessoa colectiva pública, considerando esta solidariamente obrigada à indemnização sempre que aqueles, tendo actuado ao seu serviço, sejam responsáveis nos termos gerais.
A pessoa colectiva pública que pagar efectivamente a indemnização devida ao lesado goza, depois, do direito de regresso contra o autor do facto danoso, podendo reaver tudo o que tiver pago, excepto se também houver culpa da sua parte.
Portanto, está-se em presença de uma responsabilidade objectiva da pessoa colectiva pública pelos actos dos seus órgãos, agentes ou representantes, mas na maior parte dos casos assentará sobre a responsabilidade subjectiva dos autores do facto danoso. Quer dizer: trata-se de uma responsabilidade objectiva quanto ao seu fundamento, mas que em regra funcionará, quanto aos requisitos de que depende, como responsabilidade subjectiva.
287. Responsabilidade por Actos de Gestão Pública
Os seus traços característicos são:
a) Esta forma de responsabilidade é regulada, no plano subjectivo, por normas de Direito Administrativo;
b) Em termos processuais, ela é efectivamente através dos Tribunais Administrativos.
A responsabilidade da Administração por actos públicos pode ser uma responsabilidade contratual ou extra-contratual.
A responsabilidade extra-contratual da Administração por actos de gestão pública reveste três modalidades:
1. Responsabilidade por facto ilícito culposo;
2. Responsabilidade pelo risco;
3. Responsabilidade por facto lícito.
288. Responsabilidade por Facto Ilícito Culposo
É uma responsabilidade subjectiva, baseada na culpa. Para que se constitua, num caso concreto, esta forma de responsabilidade da Administração e a inerente obrigação de indemnizar, é necessário que se verifiquem quatro pressupostos:
a) O facto ilícito;
b) A culpa do agente;
c) O prejuízo;
d) O nexo de causalidade entre o facto e o prejuízo, de tal modo que se possa concluir que o facto foi causa adequada do prejuízo.
A particularidade mais saliente que aqui importa sublinhar tem a vem com a chamada “culpa do serviço” (ou “falta do serviço”). Na verdade, a regra geral desta forma de responsabilidade é que só há obrigação de indemnizar se houver culpa. Emprega-se então a expressão culpa do serviço ou falta do serviço, para se significar, um facto anónimo e colectivo de uma administração em geral mal gerida, de tal modo que é difícil descobrir os seus verdadeiros autores.
Nos casos de facto ilícito culposo, a responsabilidade perante as vítimas não pode ser posta em dúvida: e todavia não há na sua base um comportamento individual censurável.
As pessoas colectivas actuam na vida jurídica através de indivíduos que agem em nome delas, como seus órgãos, agentes ou representantes. Os traços essenciais do regime jurídico actualmente em vigor entre nós sobre a matéria são os seguintes:
a) Se o facto danoso foi praticado fora do exercício das funções do seu autor, ou durante o exercício delas mas não por causa desse exercício, está-se perante o chamado facto pessoal: a responsabilidade pelos prejuízos causados a outrem é, nesse caso, uma responsabilidade pessoal, exclusiva do autor. A pessoa colectiva pública não é responsável.
b) Se o facto foi praticado no exercício das funções do seu autor e por causa desse exercício, trata-se de um facto funcional: pelos prejuízos dele decorrentes tanto o autor como pessoa colectiva pública em nome da qual o autor agiu. Há responsabilidade solidária da Administração e do agente.
A Constituição diz no art. 271º, que esse aspecto será regulado pela lei. Ora das nossas leis – e dos princípios gerais aplicáveis – resulta que, nestes casos, há sempre direito de regresso da Administração contra o órgão, agente ou representante que tiver actuado em nome dela, excepto nos casos seguintes:
1. Se tiver havido culpa do serviço;
2. Se o órgão, agente ou representante não tiver procedido com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achava obrigado em razão do seu cargo, isto é, se tiver actuando apenas culpa leve – e não com culpa grave ou com dolo.
3. Se o autor do facto danoso tiver agido no cumprimento de ordens ou instruções superiores a que deva obediência, desde que delas tenha previamente reclamado ou que tenha exigido a sua transmissão ou confirmação por escrito.
a) Para efeitos do DL 48051 de 21 de Novembro de 1967, consideram factos ilícitos:
- Os actos jurídicos, incluindo os actos administrativos, que violem as normas legais, as normas regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis;
- Os actos materiais, que infrinjam essas normas ou princípios, ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração (art. 6º DL 48051).
b) A culpa dos órgãos, agentes ou representantes da Administração, para efeitos de responsabilidade civil, é apreciada nos termos do Código Civil, isto é, em função da diligência de um bom pai de família e em face das circunstâncias de cada caso (art. 4º DL 48051; art. 487º CC);
c) Se houver pluralidade de responsáveis é solidária a sua responsabilidade, presumindo-se iguais as culpas de todos os responsáveis (art. 4º/2 DL 48051, art. 497º CC);
d) Tanto o direito do particular à indemnização como os direitos de regresso a que houver lugar prescrevem, em regra, no prazo de três anos (art. 5º DL 48051, art. 498º CC);
e) A efectivação do direito à indemnização não depende, em princípio, de prévia interposição de recurso contencioso de anulação do acto causador do dano. Mas o direito à indemnização só subsistirá se o dano não puder ser imputado à falta de interposição do recurso, ou a negligente conduta processual do recorrente durante o recurso (art. 7º DL 48051).
289. Responsabilidade Pelo Risco e Por Facto Lícito
Para além de toda uma ampla zona de casos cobertos pela responsabilidade subjectiva, existem mais duas zonas, de extensão considerável, que abrangem os casos de responsabilidade objectiva, por factos casuais e por actos lícitos.
Constituem fonte de responsabilidade objectiva fundado no risco, casos:
- Danos causados por manobras, exercícios ou treinos com armas de fogo por parte das Forças Armadas ou das forças polícia;
- Danos causados pela explosão de paióis militares ou de centrais nucleares;
- Danos causados involuntariamente por agentes da polícia em operações de manutenção de ordem pública ou de captura de criminosos, etc.
Constituem fonte de responsabilidade objectiva por acto lícito, casos:
- Expropriação por utilidade pública;
- Requisição por utilidade pública;
- Servidões administrativas;
- Ocupação temporária de terrenos adjacentes às estradas para a execução de obras públicas;
- Exercício do poder administrativo de modificação unilateral do contrato administrativo;
- Existência de uma causa legítima de inexecução de sentença de um Tribunal Administrativo proferida contra a Administração;
- Actuação da Administração em “estado de necessidade”, etc.
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