1. Noções
Entende-se por Direito Comercial o corpo de normas, conceitos e princípios jurídicos que, no domínio do Direito Privado, regem os factos e as relações jurídico comerciais.
Trata-se, de um ramo de Direito Privado, por isso que cuida de relações entre sujeitos colocados em pé de igualdade jurídica.
E é um ramo de Direito Privado Especial, já que estabelece uma disciplina para as relações jurídicas que se constituem no campo do comércio, a qual globalmente se afasta da que o Direito Civil, como ramo comum, estabelece para a generalidade das relações jurídicas privadas.
O Direito Comercial é o ramo de Direito Privado que, historicamente constituído e autonomizado para regular as relações dos comerciantes relativas ao seu comércio, e visando, a satisfação de necessidades peculiares a este sector da vida económica, se aplica também a outros sectores da actividade humana que se entende conveniente sujeitar à mesma disciplina jurídica.
Adopta-se um conceito normativo, jurídico-positivo: está sujeito ao regime das normas jurídico-mercantins aquilo que estas normas determinam que se inclui no seu âmbito de aplicação. A delimitação do âmbito do Direito Comercial terá, pois, de basear-se nas próprias normas jurídicas positivas, nomeadamente, nas chamadas normas qualificadoras: as que se caracterizam como comercial certa matéria, dizendo que pessoas são comerciantes e que negócios são comerciais.
O Direito Comercial é enformado por uma concepção essencial de liberdade de iniciativa, liberdade de concorrência, mobilidade de pessoas e mercadorias, objecto legitimo de lucro, internacionalismo das relações económicas.
2. Delimitações do objecto e âmbito do Direito Comercial
A primeira concepção que surgiu foi a concepção subjectivista, segundo ela, o Direito Comercial é o conjunto de normas que regem os actos ou actividades dos comerciantes relativos ao seu comércio.
Por seu turno, para a concepção objectivista, o Direito Comercial é o ramo de Direito que rege os actos de comércio, sejam ou não comerciantes as pessoas que os pratiquem.
Não há sistemas puros: em ambos existem actos de comércio objectivos e regras próprias da profissão de comerciante. E, deste modo, pode-se dizer que, na essência, a diferença entre as duas concepções se resume a isto: no sistema subjectivista, só são comerciantes os actos praticados por comerciantes e no exercício do seu comércio, pelo que não se admitem actos comerciais isolados ou avulso, mormente de não comerciantes; já no sistema objectivista, uma vez que assenta nos actos de comércio, independentemente de quem os pratica, são também como tais considerados os actos ocasionais, mesmo que não praticados por comerciantes ou alheios à actividade profissional de um comerciante, desde que pertençam a um dos tipos de actos regulados na lei comercial.
3. Interpretação e integração de lacunas
O preceito fulcral para a análise desta questão é o art. 3º CCom, em cujos termos: “se as questões sobre direitos e obrigações comerciais não puderem ser resolvidas, nem pelo texto da lei comercial, nem pelo seu espírito, nem pelos casos análogos nela prevenidos, serão decididas pelo Direito Civil”.
Em questões de interpretação da lei comercial, o Código Comercial remete-se para o art. 9º CC.
Em relação à integração de lacunas à uma disposição especial no Código Comercial (art. 3º), em que, recorre-se às forças internas do Direito Comercial e depois às forças externas, aplicando-se as normas de Direito Civil.
As normas de Direito Comercial formam um corpo autónomo, o que torna admissível a sua aplicação analógica dentro do campo do próprio direito mercantil, e que não sucederia se fosse normas excepcionais (art. 11º CC).
O art. 3º CCom, permite o recurso às normas de Direito Civil para preencher lacunas do Direito Comercial. Trata-se da concretização da ideia de que o Direito Civil é direito subsidiário em relação ao Direito Comercial.
O procedimento correcto a adoptar para definir o regime de uma relação jurídica de Direito Comercial será o seguinte:
No primeiro momento, há que definir se tal relação jurídica é ou não comercial, objectiva e subjectivamente. Para tal recorre-se às chamadas normas delimitadoras do âmbito de aplicação do Direito Comercial – arts. 2º, 230º, 266º, 481º, etc., CCom. Como é óbvio, se a relação jurídica não for comercial, será civil.
Num segundo momento assente que um dado acto ou relação jurídica é comercial, há que definir-lhe o regime. Poderão então surgir questões de interpretação e de integração de lacunas da regulamentação comercial, as quais serão deslindadas pelo art. 3º CCom.
4. Fontes de Direito Comercial.
a) A Lei
A fonte primordial do Direito Comercial é a lei, entendida no seu sentido mais amplo, isto é, abrangendo a lei constitucional, a lei ordinária e também as normas regulamentares.
b) Os usos e costumes
O art. 3º CCom, não se refere aos usos e costumes entre as fontes do direito mercantil.
Quanto aos costumes, o Direito Comercial não os acolhe como fonte de direito, aliás à semelhança do que sucede com o Direito Civil (art. 3º CC). Assim a sua consagração como regras vinculativas, por via jurisprudêncial, não é entre nós admissível na medida em que ela contraria os comandos legais acerca das fontes de direito. Para o costume ter relevância:
- Que exista uma lei expressa que determine a sua aplicação;
- Mesmo que haja, esses usos e costumes não podem contrariar o princípio da boa fé.
c) Doutrina
As opiniões dos jurisconsultos poderão ser havidas como fonte de direito na medida em que sejam tidas em conta pelos Tribunais e pelos sujeitos de direito, mormente como reveladoras de princípios gerais, com vista à integração de lacunas na lei.
d) Jurisprudência
Caracteriza-se na influência jus-criativa das correntes jurisprudenciais que se vão uniformizando ou prevalecendo.
e) Fontes internacionais
São várias as convenções existentes que são recebidas no nosso direito desde que sejam satisfeitos os requisitos no art. 8º CRP:
- Convenções sobre as leis uniformes sobre letras, livranças e cheques;
- Convenção da união de Paris sobre a propriedade industrial;
- Tratado de Adesão às Comunidades Europeias;
- Decisões dos Tribunais Internacionais.
5. Noção;
Da leitura do art. 2º CCom emerge a ideia de que certos actos jurídicos, ou seja, certos acontecimentos juridicamente relevantes são considerados como comerciais. No entanto, a palavra “acto” deve ser tomada num sentido mais amplo de que o compreendido no seu significado básico corrente – o da conduta humana –, pois aqui ela abrange:
a) Qualquer facto jurídico em sentido amplo, verificado na esfera das actividades mercantis e ao qual sejam atribuídos efeitos jurídicos, designadamente:
- Factos jurídicos naturais ou involuntários;
- Factos jurídicos voluntários, isto é, actos jurídicos, quer lícitos, quer ilícitos;
- Negócios jurídicos voluntários, mormente de carácter bilateral ou contratos.
b) Tanto os factos jurídicos isolados ou ocasionais, que podem ser praticados, muitas vezes, por comerciantes ou por não comerciantes, como os actos que fazem parte de uma actividade comercial, ou seja, de uma massa, cadeia ou sucessão de actos jurídicos interligados pela pertinência a uma mesma obrigação – e por visarem a prossecução de fins comuns, quer do fim imediato ou objecto – exploração de um determinado tipo de negócio –, quer o fim mediato – consecução de lucros.
6. Distinção entre actos e actividade mercantil;
O corpo do art. 230º CCom, determina: “haver-se-ão por comerciais as empresas individuais ou colectivas, que se propuserem:” seguindo-se uma série de números que referem diversas espécies de actividades económicas.
As actividades das empresas enumeradas neste artigo estão classificadas como actos do comércio objectivos.
O que em todo o caso ressalta evidente é que o art. 230º CCom, tem destacada importância como norma qualificadora, quer pela relevância nele atribuída à empresa no plano conceitual, que sobretudo por dele decorrer a sujeição ao Direito Comercial de todos os actos que se enquadrem nas actividades das empresas em questão, mesmo que não tivessem se encarados isoladamente.
Os actos praticados no exercício de uma das actividades abrangidas pelo art. 230º CCom, serão sempre actos de comércio, por não terem “natureza essencialmente civil”[1][1] e por serem praticados por um comerciante no âmbito com o seu comércio.
A actividade comercial é, um encadeado de actos interligados e duradouro, sendo o art. 230º CCom, que, no conjunto de actos que a integram, nos permite valorar cada um deles em termos jurídico-comerciais.
7. Conceito material da actividade comercial
Não há, na lei comercial, uma definição material unitária de acto de comércio. E por outro lado, na medida em que o art. 2º CCom, considera comerciais, em regra, todos os actos do comerciante no exercício da sua actividade, mais difícil parece encontrar um conceito que a todos abrange, uma factualidade típica que englobe todos os actos na sua multiplicidade.
8. Interpretação da 1ª parte do art. 2º do Código comercial
Lê-se na 1ª parte do art. 2º CCom: “serão considerados actos de comércio, todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código”.
Quer o legislador referir-se a actos que devem a sua qualidade de actos de comércio à circunstância de se acharem regulados em determinado diploma. Porque se trata de uma circunstância objectiva, que nada tem a ver com os sujeitos que praticam esse acto, são eles designados como actos de comércio objectivos.
a) Actos simultaneamente regulados na lei civil e na lei comercial: em princípio, estes actos serão civis; no entanto, serão comerciais quando neles se verificarem aquelas características específicas que a lei comercial estabelece como atributivas da comercialidade.
b) Actos exclusivamente regulados no Código Comercial: são os que se acham directa e explicitamente referidos, de forma genérica, na 1ª parte do art. 2º CCom;
c) Actos regulados na legislação extravagante posterior ao Código Comercial.
9. Interpretação da 2ª parte do art. 2º do Código Comercial
Pela 2ª parte do art. 2º CCom, são também considerados como actos de comércio “todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem por natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar”.
Trata-se pois, daqueles actos que são comerciais, não pelo factor objectivo consistente na lei em que são regulados, mas sim pelo elemento subjectivo consistente em serem praticados pelos comerciantes. Daí que se denominem actos subjectivos: é a qualidade do sujeito que os pratica, que lhes confere comercialidade.
A lei parte do princípio de que, sendo o comerciante um profissional de comércio, actividade complexa cujo exercício implica a montagem e orientação de uma organização potencialmente absorvente, deve-se partir do pressuposto de que a sua actividade jurídica é, em regra, inerente à sua actividade económica. Logo, até prova em contrário – pois a presunção é iuris tantum – os actos do comerciante são actos de comércio por se presumir estarem ligados à sua empresa mercantil.
Precisamente por tal presunção deve ser ilidivel, a 2ª parte do art. 2º CCom, admitindo duas ressalvas ao postulado base de que são actos de comércio “todos os contratos e obrigações dos comerciantes”. Assim, estes actos não serão actos de comércio:
- Se forem de natureza exclusivamente civil; e
- Se o contrário do próprio acto não resultar.
a) “De natureza exclusivamente civil”
É aquele (acto) que for essencialmente civil, ou seja, que não possa ser praticado em conexão com o comércio, que não possa ser “comercializado”, por ser impossível que tenha alguma conexão com o exercício do comércio, nem poder deste derivar;
b) “Se o contrário do próprio acto não resultar”
Os actos dos comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil serão comerciais, se deles mesmos não resultar que não têm relação com o exercício do comércio do comerciante que os pratica.
Esta exegese pretende-se com a própria redacção do artigo: “o contrário” reporta-se à frase do princípio do artigo: “serão considerados actos de comércio…”. Os actos dos comerciantes serão considerados comerciais se deles não resultar o contrário, isto é, que não são actos de comércio, por não terem relação alguma com o comércio de quem os praticou, ou seja, que não têm natureza nem causa mercantil.
É a interpretação que atende à razão de ser da norma: à presunção de que os actos jurídicos praticados pelos comerciantes o são no exercício do comércio. Logo, quando do próprio acto resultar que ele não tem qualquer ligação ou pertinência ao comércio de quem o praticou, conclui-se que ele não é um acto de comércio.
Em resumo, o art. 2º CCom, abrange como actos de comércio:
- Os que estiverem regulados no Código Comercial e em outras leis em razão dos interesses do comércio: actos objectivos;
- E os que forem praticados por comerciantes – actos subjectivos –, presumindo-se que o são no exercício ou em ligação com o seu comércio; presunção esta que será elidível pela demonstração: ou de que o acto é de natureza exclusivamente civil, por não poder ser praticado em relação com o comércio; ou de que do próprio acto resulta que é alheio à actividade comercial de quem o praticou.
Classificação dos actos de comércio
10. Actos de Comércio subjectivos e objectivos
São actos de comércio objectivos, os que são regulados na lei comercial, em razão do seu conteúdo ou circunstâncias.
São actos de comércio subjectivos, aqueles que a lei atribui comercialidade pela circunstância de serem tais actos conexos com a actividade comercial dos seus autores.
11. Actos de comércio absoluto e por conexão ou acessórios
Os actos de comércio absolutos ou por natureza são comerciais devido à sua natureza intrínseca, que radica do próprio comércio, na vida mercantil. São actos gerados e tipificados pelas necessidades da vida comercial.
Podem-se distinguir duas espécies de actos dentro desta categoria:
- Uns, – que são a maior parte – são actos absolutos em virtude de serem os actos caracterizadores, típicos, essencialmente integrantes daquelas actividades que tornam o objectivo material do Direito Comercial;
- Outros são actos absolutos em razão da sua forma, ou do objecto sobre o qual incidem.
Os actos de comércio por conexão ou acessórios são comerciais apenas em virtude da sua especial ligação a um acto de comércio absoluto ou a uma actividade qualificada de comercial.
12. Teoria do acessório
Partindo da constatação de que certos actos, civis pelas suas características, podem tornar-se comerciais por serem praticados em ambiente comercial. Segundo a teoria do acessório, são actos de comércio acessórios os actos praticados por um comerciante no exercício do seu comércio, e além disso, os actos ligados a um acto de comércio absoluto.
Assim, para esta teoria há duas categorias de actos de comércio: os que estão ligados à actividade comercial de um comerciante; e, os que adquirem comercialidade por terem relação com o de um acto de comércio por natureza.
Desta teoria nada de novo resultaria que o nosso direito não reconhecesse já: os actos acessórios da primeira categoria são os actos subjectivos (2ª parte do art. 2º CCom); e os da segunda categoria, não sendo subjectivos, serão objectivos, isto é, seriam os actos de comércio simultaneamente objectivos e acessórios, os actos de conexão objectiva.
A teoria do acessório conduz a incluir nesta segunda categoria de actos acessórios, certos actos que não são em face dos preceitos da nossa lei: por ela, seriam também actos de comércio acessórios os actos conexos com os actos de comércio objectivos e absolutos praticados por um não comerciante.
13. Actos substancialmente e formalmente comerciais
Actos formalmente comerciais, os que são regulados na lei comercial como um esquema formal, que permanece aberto para dar cobertura a um qualquer conteúdo, mas abstraem no seu regime do objecto ou fim para que são utilizados.
Actos substancialmente comerciais, os que têm comercialidade em razão da própria natureza, ou seja, por representarem, em si mesmos, actos próprios de actividades materialmente mercantis.
14. Actos de comércio causais e abstractos
Diz-se causal, todo o acto que a lei regula em ordem a preencher ou a realizar uma determinada e específica causa-função jurídico-económica.
É abstracto, aquele que se revela adequado a preencher uma multiplicidade indeterminada de causas funções, podendo a relação jurídica que dele resulta ter uma vida independente da relação que lhe deu origem.
15. Actos bilateralmente comerciais ou puros e actos unilateralmente comerciais ou mistos
São bilaterais ou puros os actos que têm carácter comercial em relação às duas partes. E são unilaterais ou mistos os actos que apenas são comerciais em relação a uma das partes, e civis em relação à outra (art. 99º CCom).
Noção de comerciante
16. Noção de comerciante e a sua importância
O legislador não deu uma definição legal de comerciante, mas sim, indica quais sãos as categorias legais de comerciantes (art. 13º CCom).
Tem-se segundo o entendimento tradicional do art. 13º CCom, por um lado os comerciantes que são pessoas singulares – geralmente designados por comerciantes em nome individual – e os comerciantes que são pessoas colectivas – as sociedades comerciais.
No domínio do Direito Comercial, deve prevalecer, em geral, a noção de comerciante que resulta do art. 13º CCom: comerciante é quem, enquadrando-se numa das duas categorias do art. 13º CCom, seja titular de uma empresa que exerça uma das actividades comerciais, tais como as qualificam o art. 230º CCom, e as demais disposições no avulsas que caracterizam e englobam no Direito Comercial certas actividades económicas.
A aquisição da qualidade de comerciante é sempre originária, não podendo transmitir-se nem inter vivos, nem mortis causa.
Portanto, quem organizar ou adquirir uma empresa comercial terá de preencher, em si mesmo, os requisitos necessários para obter de si a qualidade de comerciante.
O art. 13º/1 CCom, refere-se a pessoas. Em geral, entende-se que aquele n.º 1, só abrange pessoas singulares: os chamados comerciantes em nome individual. Mas pode questionar-se se ali se abrangerão também pessoas colectivas.
Há, três casos especiais quanto ao problema do art. 13º/1 CCom:
a) As sociedades civis em forma comercial: a solução tradicional, que sustenta que não são comerciantes, foi posta em dúvida face ao art. 42º/1 DL 42645, de 14 de Novembro de 1959, tal como pode sê-lo hoje perante o art. 3º CRC, que sujeita tais sociedades à matrícula. Ora, a matricula no registo comercial é um acto apenas aplicável aos comerciantes e às demais entidades expressamente mencionadas no CRC. As sociedades civis em forma comercial não são, pois comerciantes, já que apenas estão sujeitas, por equiparação, ao regime das sociedades comerciais, mas não lhes és genericamente aplicável o regime dos comerciantes.
b) Empresas públicas: serão comerciantes, face ao art. 13º/1 CCom? E se o não forem, deverão ser qualificadas como comerciantes, mercê do respectivo regime estatutário geral (DL 260/76, de 8 de Março)? Em face destas duas normas, entre si conjugadas, afigura-se que, se as empresas públicas não são rigorosamente qualificáveis como comerciantes, no entanto estão pela lei a eles equiparadas, no que toca à capacidade jurídica e às normas aplicáveis às suas actividades; e uma dessas normas será precisamente, a 2ª parte do art. 2º CCom.
c) Agrupamentos Complementares de Empresas (ACE):pessoas colectivas cujo regime jurídico consta da Lei 4/73, e do DL 430/73, de 25 de Agosto. O objectivo geral destes agrupamentos consiste em melhorar as condições de exercício ou os resultados das actividades económicas das pessoas (singulares ou colectivas) nelas agrupadas. Devem pois, os ACE ter um escopo concreto, relacionado com as actividades agrupadas. E podem ter um fim principal e fim ou fins acessórios. Mas os ACE não podem ter por fim principal a realização e partilha de lucros, muito embora possam ter esse fim como acessório, se o contrato constitutivo expressamente o autorizar. As ACE por princípio, não são necessariamente comerciantes.
17. Os comerciantes em nome individual. A matrícula
O art. 13º/1 CCom, só abrange pessoas físicas: os usualmente denominados comerciantes em nome individual.
Quando é que uma pessoas física se diz comerciante?
Em face do CRC, constata-se que a matrícula não é uma condição nem necessária, nem suficiente, para a aquisição da qualidade de comerciante.
Não basta estar matriculado como comerciante mesmo sem matrícula. Esta não é, portanto, condição nem suficiente nem necessária da aquisição da qualidade de comerciante em nome individual.
18. Requisitos de acesso à qualidade de comerciante
a) Personalidade jurídica
Quanto a este requisito, não há aqui a considerar quaisquer especialidades face ao regime geral do Direito Civil.
Assim, além de assumir a personalidade jurídica das pessoas singulares (art. 66º CC), a lei comercial atribui-a às sociedades comerciais (art. 5º CSC) e às sociedades civis em forma comercial (art. 1º/4 CSC).
b) Capacidade comercial
A capacidade jurídica constitui a medida dos direitos e obrigações de que uma pessoa é susceptível de ser sujeito (art. 67º CC) e que a doutrina distingue entre a capacidade de gozo e a capacidade de exercício. Dos arts. 14º/1 e 17º CCom, resultam restrições à capacidade comercial sem fim lucrativo e de Direito Público.
Quanto à capacidade de exercício, deverá ter-se em conta o art. 7º CCom, que enuncia dois princípios fundamentais: o da liberdade de comércio e o da coincidência entre a capacidade civil e a capacidade comercial.
A plena capacidade comercial depende de uma pessoa – singular ou colectiva – ter capacidade civil e não estar abrangida por alguma norma que estabeleça uma restrição ao exercício do comércio.
Podem os menores e os demais incapazes ser comerciantes?
O art. 13º/1 CCom, ao exigir capacidade para a prática de actos de comércio, pretende referir-se à capacidade jurídica de exercício, tanto mais que alude ao carácter profissional do comércio, o que pressupõe uma prática habitual de actos geradores, mediadores ou extintivos de direitos e obrigações.
Assim, parece que não pode conceber-se o exercício de uma profissão deste jaez por um incapaz: o próprio conceito de profissão e, no caso, a circunstância de ela se traduzir numa contínua e habitual prática de actos e negócios jurídicos, sendo, portanto, absorvente e responsabilizante, afigura-se incompatível com a situação jurídica de incapacidade.
A inclusão dos menores e interditos no art. 13º/1 CCom, deve entender-se cumgrano salis quanto ao exercício profissional do comércio: considera-se que tal exercício será a prática habitual de actos comerciais, não directa e pessoalmente pelos incapazes, mas pelos seus representantes em nome e por conta daqueles. Isto, evidentemente, desde que os representantes obtenham a autorização judicial eventualmente necessária, face aos arts. 1889º e 1938º CC.
c) Exercício profissional do comércio
Pressupõe e concretiza-se através da prática de actos de comércio. Mas não qualquer prática: só a prática em termos de profissão.
a) Não basta a prática de actos de comércio isolados ou ocasionais: para se adquirir a qualidade de comerciante é indispensável a prática regular, habitual, sistemática, de actos de comércio;
b) Não basta a prática, mesmo que habitual de quaisquer actos de comércio: nem todos estes actos têm a mesma potencialidade de atribuir a quem os pratique a qualidade de comerciante;
c) É indispensável para que haja profissionalidade que o indivíduo pratique os actos de comércio de forma a exercer como modo de vida uma das actividades económicas que a lei enquadra no âmbito do direito mercantil;
d) Deve entender-se como indispensável que a profissão de comerciante seja exercida de modo pessoal, independente e autónomo, isto é, em nome próprio, sem subordinação a outrem;
e) É indispensável que o comerciante organize factores de produção com vista à produção das utilidades económicas resultantes de uma daquelas utilidades económicas que a lei considera como comerciais.
Portanto, é comerciante quem possui e exerce uma empresa comercial: quem é titular de uma organização daquelas que a lei qualifica como empresas comerciais para através dela exercer uma actividade comercial.
19. Situações duvidosas quanto à aquisição da qualidade de comerciante
O art. 14º e 17º CCom, pretende evitar um alargamento excessivo da categoria de comerciante. O art. 14º/2 CCom, aplica-se aos acasos do art. 13º/1 CCom.
Quer as pessoas de fim desinteressado, quer as pessoas colectivas de fim interessado não económico, não podem ser comerciantes.
Mandatário comercial, a doutrina entende que não são comerciantes, são sujeitos que a título profissional executam um mandato comercial com representação.
Mandato mercantil,traduz-se na execução do mandato, pratica um conjunto de actos (um ou mais) de comércio, realizados pelo mandatário comercial, produzem efeitos jurídicos na esfera jurídica do mandante representado (art. 231º; 258º CCom).
a) Gerente (arts. 248º a 250º CCom)
Quem em nome e por conta de um comerciante trata do comércio desse comerciante, no lugar onde esse comerciante tenha ou peça para actuar.
Tem um poder de representação (art. 249º CCom), é um poder geral e compreensivo de todos os actos pertencentes e necessários ao exercício do comércio para que tenha sido dado, não são comerciantes.
b) Auxiliares de comércio (art. 256º CCom)
São encarregados de um desempenho constante em nome e por conta dos comerciantes de algum (s) dos ramos de tráfico.
c) Caixeiros (art. 257º CCom)
São empregados do comerciante, encarregados de funções várias. O poder de representação do caixeiro (e dos auxiliares) é um poder de representação menor que dos gerentes (arts. 258º e 259º CCom).
São classificados no Código Comercial como mandatários com representação. Os poderes de representação podem resultar de outros negócios jurídicos sem ser o contrato de mandato. Sendo subordinados, praticam actos de comércio, por nome e por conta do empregador – para aquele negócio não são comerciantes.
d) Comissários (dos comerciantes) – art. 266º CCom, contratos de comissão, art. 268º CCom)
Fica directamente obrigado com as pessoas com quem contratou como se o negócio fosse seu.
O comissário pratica os actos para o comitente, repercutem-se na esfera jurídica do comissário, fica o titular dos bens adquiridos. Há uma segunda negativa que regula a relação que o comissário tem com o comitente. O comissário vai receber do comitente além da sua remuneração (ordinária) um outro montante.
Se o comissário, praticar actos de forma comercial, faz do comércio profissão para efeitos do art. 13º CCom, é irrelevante se ele os pratica para ele ou por conta de outrem – ele é comerciante – fica obrigado pela prática dos seus actos.
e) Mediadores
Pessoa colectiva ou singular, que servem de elo de ligação entre diversos sujeitos jurídicos, promove a celebração de negócios entre duas pessoas. Executam actos de comércio, a sua actividade está incluída no art. 230º/3 CCom.
f) Agentes comerciais
Promove por conta de outrem a celebração de contratos. Operador independente mediante retribuição. O essencial da sua actividade é a promoção do contrato, pode celebrar também se tiver mandato para isso.
Obrigações dos comerciantes
20. Forma
O princípio da consensualidade ou liberdade de forma (art. 219º CC) é por vezes aplicado de forma mais extensa no âmbito do direito comercial: aqui o intuito de promover as relações mercantis, protegendo o crédito e a boa fé, leva a promover a simplicidade da forma.
21. Solidariedade passiva
A solidariedade das obrigações não se presume: tem que resultar da lei ou da vontade das partes (art. 513º CC), assim é, em direito comum, ou seja, quanto às obrigações civis, nas quais, portanto, a regra é a conjunção.
Mas não é assim nas obrigações comerciais, nas quais, salvo estipulação em contrário, os co-obrigados são solidários (art. 100º CCom), a menos que se trate de actos de comércio unilaterais, nos quais não há solidariedade para os obrigados em relação aos quais o acto não for comercial (art. 100º § único CCom). Este regime constitui a ressalva constante da 2ª parte do art. 99º CCom, e tem por escopo o reforço do crédito, que constitui um dos princípios inspiradores do Direito Comercial.
22. Responsabilidade dos bens dos cônjuges por dívidas comerciais
No actual regime dos efeitos do casamento sobre os direitos patrimoniais dos cônjuges, prevalece o princípio da igualdade de direitos e deveres, a ambos pertencendo a orientação da vida em comum e a direcção da família (art. 1671º CC). No tocante às dívidas contraídas pelos cônjuges, aquele primeiro princípio tem como corolário, o disposto no art. 1690º/1 CC: qualquer dos cônjuges tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do outro.
No caso das dívidas contraídas no exercício do comércio pelo cônjuge comerciante, o legislador inverteu o ónus da prova: de forma implícita, presume que elas foram contraídas pelo comerciante em proveito comum do casal. E, portanto, estabelece que só não será assim se for provado – em regra pelo cônjuge do comerciante ou eventualmente por este – que as dívidas não foram contraídas em proveito comum do casal.
A lei não se basta com o já apontado regime do art. 1691º/1-d CC, para a protecção dos interesses dos credores dos comerciantes, a bem do próprio comércio. Vai mais além, pois o art. 15º CCom, determina que: “as dívidas comerciais do cônjuge comerciante presumem-se contraídas no exercício do seu comércio”.
O art. 15º CCom, apenas se aplica aos casos de dívidas comerciais – isto é, resultante de actos de comércio de um comerciante casado.
Se um credor de um comerciante fizer prova de que a dívida é comercial e o devedor é comerciante, presume-se que a dívida foi contraída por este no exercício do comércio e, portanto, a dívida é da responsabilidade de ambos os cônjuges (arts. 1691º/1-a e 1695º CC; art. 15º CCom).
Para afastar este regime é preciso que o cônjuge do comerciante ou mesmo este:
- Ilida a presunção do art. 15º CCom, provando que a dívida do comerciante, apesar de ser comercial, não foi contraída no exercício da actividade comercial daquele;
- Ou, em todo o caso, ilida a presunção implícita no art. 1691º/1-d CC, provando que a dívida não foi contraída em proveito comum do casal.
Obrigações especiais dos comerciantes
O comércio é executado sob uma designação nominativa, que constitui a firma. Há, porém, no direito comparado duas concepções diversas de firma:
Para o conceito objectivo, a firma é um sinal distintivo do estabelecimento comercial. Daí decorrem, como corolários, a possibilidade de tal designação ser composta livremente e ser transmitida com o estabelecimento, independentemente de acordo expresso.
Para o conceito subjectivo, a firma é um sinal distintivo do comerciante – o nome que ele usa no exercício da sua empresa: é o nome comercial do comerciante. Daí que, em relação ao comerciante individual, nesta concepção, a firma deva ser formada, a partir do seu nome civil e, em princípio intransmissível.
O art. 18º CCom[2][2], está relacionado com o estatuto de comerciante. Considera-se a firma o nome comercial do comerciante, sinal que os identifica ou individualiza também o faz para alguns não comerciantes – sociedades civis não comerciais.
24. Constituição da firma
A firma consoante os casos, pode ser formada com o nome de uma ou mais pessoas (firma-nome), com uma expressão relativa ao ramo de actividade, aditada ou não de elementos de fantasia (firma-denominação ou simplesmente denominação), ou englobar uns e outros desses elementos (firma mista).
Em todo o caso, ele será um sinal nominativo e nunca emblemático: sempre uma expressão verbal, com exclusão de qualquer elemento figurativo.
Sinais distintivos das diversas pessoas colectivas:
d) Firmas dos comerciantes individuais (art. 38º/1 e 3 RNPC):
Tem de ser composta pelo seu nome completo ou abreviado para identificação, não podendo colocar em regra a abreviação de um só vocábulo; pode ter expressões ou siglas; pode aditar uma alcunha ou expressão alusiva à actividade comercial. O art. 40º RNPC, estabelece o estabelecimento individual de responsabilidade limitada.
e) Sociedades comerciais
Poderão ter a alusão à actividade comercial (art. 177º/1 CSC). O art. 200º CSC, a firma que as sociedades por cotas devem ser formadas com ou sem sigla, nome completo ou abreviado de todos ou alguns dos sócios, tem de quer sempre o aditamento Lda.
Tem de dar a conhecer quanto possível o objecto da sociedade (art. 10º/3 CSC). Deve aludir ao objecto social. Vale integralmente para as Sociedades Anónimas (art. 275º CSA) e para as sociedades em comandita, a firma tem de ser composta pelo nome completo ou abreviado por todos os sócios comanditados (art. 467º CSC).
25. Princípios gerais (informadores) da constituição de firmas
a) Princípio da verdade (art. 32º RNPC)
A firma deve corresponder à situação real do comerciante a quem pertence, não podendo conter elementos susceptíveis de a falsear ou de provocar confusão, quer quanto à identidade do comerciante em nome individual e ao objecto do seu comércio, quer, no tocante às sociedades, quanto à identificação dos sócios, ao tipo e natureza da sociedade, à (s) actividade (s) objecto do seu comércio e outros aspectos a ele relativos.
b) Princípio da distintividade ou capacidade distintiva
A firma deve possuir distintividade, esta não se limita a ser uma designação genérica.
O art. 32º/3 RNPC, exclui os vocábulos de uso corrente. Quanto às firmas dos comerciantes individuais e às firmas nome, mistas das sociedades e dos ACE’s, são compostos por nomes de pessoas ou pelos sócios dos associados, têm a capacidade distintiva.
As firmas de denominação por quotas das Sociedades Anónimas, dos ACE’s, das Empresas Públicas, das Cooperativas e dos AEIE, as denominações devem dar a conhecer o respectivo objecto, sob pena de incapacidade distintiva, a referência ao objecto não se basta com designações genéricas (como sociedade de seguros) nem com vocábulos de uso corrente ou de proveniência.
c) Princípio da novidade (art. 33º RNPC)
Marca a prioridade da firma já registada ou licenciada procurando evitar surgir outra firma com a mesma denominação da existente.
É aferida no âmbito da exclusividade, podendo haver firmas semelhantes se tiver âmbito de exclusividade diferente, a racio legis, é não haver firmas iguais.
O juízo de confundabilidade (fundamentação de recurso) tem que ser de fundamentação global, tem que atender aos elementos fundamentais da firma. É o nome da firma que o juízo de valor tem-se de fundamentar.
d) Princípio da exclusividade (art. 35º RNPC)
A firma goza dum âmbito territorial de protecção, não é necessariamente o âmbito nacional.
No comerciante individual, se ele usar o seu nome, o âmbito de protecção é correspondente territorial da conservatória onde está registado (art. 38º/4 RNPC).
Se ele aditar ao nome uma expressão distintiva já pode ser reconhecida extensão em todo o território nacional.
A firma das Sociedades Comerciais goza de um âmbito nacional de protecção (art. 37º/2 RNPC). Os arts. 39º e 40º RNPC, estendem a outros empresários individuais a responsabilidade limitada as regras fundamentais relativas ao comerciante individual.
As associações e fundações, o âmbito de protecção se não for local tem protecção nacional, se nos estatutos referir que é local, então só têm protecção local.
e) Princípio da unidade
O comerciante deve gerir a sua actividade sob uma única firma. O empresário individual não pode usar mais do que uma firma (art. 38º/1 RNPC).
Este princípio tem de ser confrontado com o fenómeno da transmissão da firma, se houver transmissão de firma, afecta os princípios que a lei refere?
Poria-se em causa o princípio da novidade se o alienante continuar a usar a firma alienada. Pressupõe-se que o alienante perde a firma anterior, para continuar, tem que formar uma nova firma – princípio da novidade.
O princípio da unidade é atingido se o alienante puder continuar a utilizar a firma anterior? Resposta negativa, se alguém quiser adquirir a firma do alienante, deve criar nova firma. Pode continuar a firma que tem, tendo que exercer simultaneamente a exploração da firma adquirida. Só pode utilizar a firma do alienante se continuar a explorar a firma do alienante (art. 38º/2 RNPC), não se permitindo a subsistência de firmas independentes. A lei permite a transmissão da firma (art. 44º RNPC), mas para isso à que preencher determinados requisitos:
· Transmissão tem que ocorrer em conexão com a transmissão do estabelecimento (art. 44º/4 RNPC);
· Acordo das partes nesse sentido (negócio entre vivos);
· A indicação tem que ser dada ao novo titular de que sucedeu ao antigo titular;
· A subsistência do estabelecimento adquirido, exigindo-se a indicação da transmissão (art. 38º/2 RNPC).
Por transmissão “mortis causa” (art. 38º/2 RNPC), os sucessores também devem continuar gerir o estabelecimento. A lei exige que haja/impõe uma conexão da firma ao estabelecimento para que a continuidade na identificação não se torne enganosa.
Preocupação de defesa de terceiros, porque eles recebem a garantia de que se trata do exercício do mesmo estabelecimento.
26. Formalização da firma
Depende do requisito, e só há direitos exclusivos, após o registo definitivo (art. 35º/1 RNPC).
O Estado em relação às firmas passou a ter uma tutela administrativa (essencialmente), por isso é necessário que as pessoas tenham um certificado de admissibilidade de firma ou de denominação. Em todo o processo administrativo necessário para a firma, este certificado é o elemento estratégico essencial, em termos de direito para se poder iniciar os trâmites necessários para a constituição de firma ou sociedade.
O certificado serve para atestar que os requisitos estão preenchidos, é deste certificado que depende tudo, escritura pública, elementos destinados à constituição de pessoas colectivas de responsabilidade limitada (art. 54º/1 RNPC).
A consequência da não existência do certificado é a nulidade (art. 55º RNPC), também a modificação do objecto da sociedade obriga a um novo certificado (art. 54º/2 RNPC).
A firma está sempre ligada ao estabelecimento (tendência real); a firma liga-se ao comerciante (tendência pessoal).
A firma surge à partida com o nome comercial, designação usada pelo comerciante no exercício do seu comércio.
O estabelecimento comercial
27. Noção de estabelecimento comercial
Organização do empresário mercantil, conjunto de elementos do comerciante que estão organizados pelo comerciante para exercer a sua actividade comercial, de produção ou circulação de bens ou prestação de serviços. Pressupõe:
- Um titular: ele é um conjunto de meios predestinados por um empresário, titular de um determinado direito sobre ele, para exercer a sua actividade;
- Um acervo patrimonial: engloba um conjunto de bens e direitos, das mais variadas categorias e naturezas, que têm em comum a afectação à finalidade coerente a que o comerciante os destina;
- Um conjunto de pessoas: pode reduzir-se à pessoa do empresário o seu suporte humano, nas formas mais embrionárias da estrutura empresarial;
- É uma organização: os seus elementos não são meramente reunidos, mas sim entre si conjugados, interrelacionados, hierarquizados, segundo as suas específicas naturezas e funções específicas, para que do seu conjunto possa emergir um resultado global: a actividade mercantil visada;
- Organização funcional: a sua estrutura e configuração e a sua identidade advêm-lhe de um determinado objecto, que é uma actividade de um determinado ramo da economia.
28. Elementos do estabelecimento comercial
a) Elementos corpóreos
Nesta categoria devem considerar-se as mercadorias que são bens móveis destinados a ser vendidos, compreendendo as matérias-primas, os produtos semi-acabados e os produtos acabados.
Faz também parte do imóvel onde se situem as instalações, quando o seu dono seja o comerciante, pois se o não for, apenas integrará o estabelecimento o direito ao respectivo uso.
b) Elementos incorpóreos
Aqui deve-se considerar os direitos, resultantes de contrato ou outras fontes, que dizem respeito à vida do estabelecimento: o direito ao arrendamento; direitos reais de gozo, etc.
c) Clientela
O nosso ordenamento consagra o direito à clientela, direito do estabelecimento, abrangendo a clientela certa e clientela potencial, pode ser deferido por acções de concorrência desleal que tutelam elementos gerais da empresa.
d) O aviamento
A capacidade lucrativa da empresa, a aptidão para gerar lucros resultantes do conjunto de factores nela reunidos. Exprime pois, uma capacidade lucrativa e esta confere ao estabelecimento uma mais-valia em relação aos elementos patrimoniais que o integram, a qual é tida em conta na determinação do montante do respectivo valor global.
29. Negócios à volta do estabelecimento
A identidade jurídica do estabelecimento como, simultaneamente, universalidade de direito e bem móvel incorpóreo, fornece uma base conceptual adequada para a estruturação do regime jurídico dos negócios jurídicos que o tomam como um todo.
a) O trespasse
É uma figura jurídica que recobre uma pluralidade de modalidades e não um negócio uniforme.
Diz-se trespasse todo e qualquer negócio jurídico pelo qual seja transmitido definitivamente e inter vivos um estabelecimento comercial, como unidade. Ao alienante chama-se trespassante, e ao adquirente trespassário.
Ficam porém, excluídos do âmbito do conceito os casos de transmissão mortis causa.
Mas o que é essencial, para que haja trespasse, é que o estabelecimento seja alienado como um todo unitário, abrangendo a globalidade dos elementos que o integram (art. 115º/2-a RAU).
Pode, no entanto, algum ou alguns desses elementos ser especificamente dele retirados e subtraídos à transmissão, que ainda assim haverá trespasse.
A regulamentação legal do trespasse é suficiente para o considerarmos assumido no nosso direito como um negócio nominado (dentro da pluralidade de modalidades que pode recobrir), ainda que tal regulamentação apenas diga respeito a aspectos parcelares do instituto.
Trata-se pois, de um acto de comércio objectivo, pois está regulado em lei comercial avulsa e em termos que se destinam a satisfazer necessidades específicas das actividades e empresas comerciais.
O primeiro aspecto do regime do trespasse focado na lei é o da forma, já que o art. 115º RAU e o art. 80º-m CNot, condicionam a validade deste negócio jurídico à sua celebração por escritura pública, da qual evidentemente, devem constar todos os seus elementos essenciais.
O segundo – art. 116º RAU – consiste no direito de preferência que é atribuído ao senhorio do prédio arrendado no caso de trespasse por venda ou dação em cumprimento do estabelecimento.
É evidente que só ocorre a hipótese da norma quando o estabelecimento se ache instalado num imóvel arrendado. Mas, como o objecto do trespasse não é a relação jurídica de arrendamento, e sim o estabelecimento como bem unitário, é óbvio que o exercício do direito de preferência[3][3] pelo senhorio terá que ter o mesmo objectivo, ou seja o estabelecimento, compreendendo todos os elementos que integram, tais como o projectado trespasse os abrangeria.
Relativamente ao contrato de trabalho, o art. 37º/1 e 4 DL 49408 (LCT) determinam que a posição contratual da entidade patronal se transmite para o novo empresário, não apenas nos casos de alienação do estabelecimento, mas desde que ocorra qualquer acto que implique a transferência da exploração do estabelecimento. Este preceito abrange, pois, não só os casos de trespasse, mas também os de alienação por sucessão mortis causa, cessação de exploração etc.
Relativamente às dívidas do comerciante inerentes ao estabelecimento, o adquirente do estabelecimento responde pelos débitos derivados da respectiva exploração e anteriores ao trespasse, sem que o alienante fique libertado, salvo se nisso consentirem os credores. Consequentemente, haverá que respeitar, para que se transmitam as dívidas, a exigência da concordância do credor de cada uma, como resulta do disposto na lei civil quanto à transmissão de dívidas (arts. 595º e 596º CC) e quanto à novação subjectiva por substituição do devedor (art. 858º CC).
Do trespasse faz nascer para o trespassante, independentemente de estipulação, a obrigação de não concorrência (desleal) ao trespassário, isto é, de não exercer uma actividade análoga, em condições de local, tempo e outras, que constituam uma forma eficaz de retomar a clientela do estabelecimento alienado.
A violação deste dever constituirá concorrência ilícita, cuja sanção constituirá na responsabilidade pela indemnização dos danos causados, bem como na aplicação de uma sanção pecuniária compulsória ao violador, enquanto persista na conduta ilícita, isto é, na exploração concorrencial (art. 829º-A CC).
b) Usufruto
Tem o estabelecimento por objecto, um direito real limitado de gozo constituído sobre coisa alheia e também tem de ser realizado por escritura pública (arts. 1439 segs. CC).
O usufrutuário adquire o direito à exploração do estabelecimento, além dos poderes que lhe são atribuídos de uso directo (exploração) do estabelecimento. Adquire também poderes de utilização indirecta, contrariamente de alguém que tenha o mero direito de uso, quem tenha usufruto pode locar também.
30. O Crédito
É essencialmente a troca de uma prestação presente por uma prestação futura, ou seja, o diferimento no tempo de uma contra prestação.
O conceito de crédito comporta dois pressupostos básicos:
a) A confiançado credor na honestidade e solvabilidade do devedor, isto é, na sua aptidão moral e patrimonial para cumprir a obrigação no prazo concedido, ou, pelo menos o valor das garantias (pessoais ou reais) constituídas pelo devedor para assegurar a efectivação da prestação a que obrigou;
b) Decurso do tempoentre a prestação actual do credor e a prestação futura do devedor, normalmente fixado num período certo ou a prazo; ou, o carácter futuro ou diferido da prestação do devedor.
A promoção do crédito seja um dos objectivos fundamentais do direito comercial, cuja prossecução está na base e justifica a especialidade do regime dos actos do comércio.
31. Função e conceito de título de crédito
Todo o documento necessário para exercer um direito, que é um direito literal, autónomo, abstracto, que está mencionado nesse próprio documento; verifica a incorporação do direito nesse título de que somos detentores.
Esse direito que está ínsito nesse título, é designado no nosso sistema por um direito cartolar, há uma incorporação expressa, uma conexão directa entre tal documento e o direito que se é titular.
O título de crédito, tem uma eficácia que ultrapassa a de mera constituição do direito ao título adere permanentemente ao direito, de modo tal que aquele é indispensável para que o direito possa ser exercido e transmitido, ou seja, para que o seu titular possa dispor dele. Os títulos de crédito são documentos dispositivos.
32. Características gerais dos títulos de crédito
A confiança constitui a base do desempenho dos títulos de crédito. Para que essa confiança exista, é essencial que o regime para eles traçado proteja ao máximo os interesses do titular do direito, do devedor e daqueles que venham a adquiri-los de boa fé. Todos eles se disporão a aceitar a emissão e transmissão dos títulos se puderem ter absoluta confiança em que:
a) O titular é quem tem o título em seu poder e por isso está habilitado para exercer o direito nele referido;
b) Cada titular poderá com toda a facilidade transmitir esse título, para realizar o valor dele, sem necessitar de esperar pelo cumprimento da obrigação correspondente ao direito nele mencionado.
c) O teor literal do título correspondente ao direito que ele representa; e
d) A posição jurídica do actual detentor do título não poderá ser posta em causa pela invocação de excepções oponíveis aos anteriores detentores do título.
33. Princípio da incorporação ou legitimação
A detenção do título é indispensável para o exercício e a transmissão do direito nele mencionado (quem for titular de um título é titular de um direito).
Tal característica consiste em que a posse do título legítima o portador para exercer ou transmitir o direito. É mais preciso, designar esta característica por legitimação activa visto que ela se refere à posição jurídica do sujeito activo do crédito, à sua aptidão para exercê-lo ou transmiti-lo.
A posse, ou melhor a detenção material do título segundo as regras de circulação que para ele estão defendidas, que confere ao seu possuidor a legitimação formal para exercer ou transmitir o direito que o título refere.
O regime jurídico dos títulos de crédito assenta numa presunção de boa fé dos sucessivos detentores do título, através da qual se cimenta e robustece a formação e manutenção da confiança que constitui a base da aceitação destes documentos.
Há igualmente que considerar uma legitimação passiva, relativa à posição e interesse do devedor: este pode desonerar validamente da sua obrigação, correspondente ao direito cartolar, se a cumprir perante o detentor do título segundo a respectiva lei de circulação.
34. Princípio da circulabilidade
Os títulos de crédito destinam-se a circular, o que significa que, a sua própria destinação jurídico-económica implica a potencialidade de serem transmitidos da titularidade de uma pessoa para a outra sucessivamente, acarretando cada transmissão do direito sobre o título a transmissão do direito por ele representado, do direito cartolar.
Porque assim é, os documentos que não comportem a possibilidade de circulação não podem ser considerados como títulos de crédito.
35. Princípio da literalidade
O direito que está incorporado no título, é um direito literal, porque o documento vale nos precisos termos que constam no próprio documento. O direito cartolar é aquele que está no documento independentemente da forma como foi constituído, da relação subjacente do mesmo.
36. Princípio da autonomia
O tal direito cartolar (incorporado no documento), é em si um direito autónomo, porque a relação cambiária tem vida própria, não está dependente de qualquer relação subjacente a essa letra de câmbio. Importa distinguir dois sentidos:
a) Autonomia face ao direito subjacente
O direito cartolar tem a sua origem numa relação jurídica logicamente anterior ao surgimento do título de crédito – a relação subjacente ou fundamental – e que ele é novo e diferente do direito subjacente ou fundamental, tendo um regime próprio.
Assim, o direito cartolar é autónomo do direito subjacente, e por isso não podem ser opostos ao portador do título, em princípio, meios de defesa (excepções) emergentes da relação fundamental (art. 17º in fine LULL).
b) Autonomia face aos portadores anteriores
O direito cartolar é autónomo, segundo este sentido, porque cada possuidor do título ao adquiri-lo segundo a sua lei de circulação “adquire o direito nele referido de um modo originário, isto é, independentemente da titularidade do seu antecessor e dos possíveis vícios dessa titularidade” como se o direito tivesse “nascido ex-novo nas suas mãos” (art. 16º LULL)
37. Princípio da abstracção
O negócio cambiário é abstracto porque, esse negócio permite preencher um conjunto de funções económico-jurídicas (ex. compra e venda).
A obrigação cambiária pressupõe sempre a existência de uma relação jurídica subjacente, a relação pode preencher uma diversidade de funções económico-jurídicas, a obrigação cambiária só tem um fim – pagamento ou garantia de pagamento. Não é por esse fim que determina o negócio cambiário. O negócio cambiário é determinado por outro negócio celebrado entre as partes – a convenção executiva – é a causa próxima do negócio cambiário, as partes determinam (através de convenção executiva) a função desse negócio (art. 17º LULL).
38. Títulos impróprios
Habitualmente não são considerados como títulos de crédito certos documentos que, muito embora tenham, em geral, as mesmas características daquelas todavia se afastam deles no tocante à sua função jurídico-económica e, por isso, quanto à característica da circulabilidade, sendo designados como títulos impróprios.
Dentro destes documentos, é usual distinguir ainda duas categorias: os títulos de legitimação e os comprovantes de legitimação.
a) Títulos de legitimação,têm por função conferir ao seu possuidor a legitimação (activa) para o exercício de certos direitos e, consequentemente, também conferem à outra parte a correspectiva legitimação passiva.
b) Comprovantes de legitimação, conferem igualmente a legitimação activa e passiva relativamente ao exercício de certos direitos, mas nem sequer têm a possibilidade de circular por serem intransmissíveis.
Tipologia
39. Critério da causa-função, ou do nexo com a relação subjacente
Consideram-se duas espécies de títulos:
São causais os títulos que se destinam a realizar uma típica e única causa-função jurídico-económica, inerente a um determinado tipo de negócio jurídico subjacente, do qual resultam direitos cuja transmissão e exercício o título de crédito se destina a viabilizar ou facilitar.
Os títulos abstractos são aqueles que não têm uma causa-função típica, pois são aptos a representar direitos emergentes de uma pluralidade indefinidamente vasta de causas-funções. Além disso, estes títulos são independentes da respectiva causa: em princípio, o devedor não pode invocar contra o portador do título, excepções fundadas na relação subjacente, que é a causa (mediata) da sua obrigação e do correlativo direito do portador.
40. Critério do conteúdo do direito cartolar
A maior parte dos títulos de crédito hoje em uso incorporam direitos de crédito em sentido estrito, geralmente direitos a uma prestação pecuniária, e por isso se designam como títulos de crédito propriamente ditos.
Outros títulos, entretanto, denominam-se títulos representativos, porque incorporam direitos sobre determinadas coisas, em geral mercadorias.
Em terceiro lugar existem os títulos de participação social, assim designados por incorporarem uma situação jurídica de participação social, ou seja, o complexo de direitos e obrigações que integra a qualidade de sócio de uma sociedade. É o que sucede com as acções das sociedades anónimas e em comandita por acções (arts. 298º segs. e 478º CSC).
41. Critério do modo de circulação
Segundo este critério os títulos podem ser ao portador, à ordem e nominativos.
a) Títulos ao portador:não identificam o seu titular e transmitem-se por mera tradição manual, por entrega real do documento (art. 483º CCom): o titular é quem for o detentor do documento.
b) Títulos à ordem:mencionam o nome do seu titular, tendo este, para transmitir o título – e, com ele, o direito cartular –, apenas de nele exarar o endosso (art. 483º CCom): uma declaração escrita, no verso do título, ordenando ao devedor que cumpra a obrigação para com o transmissário e/ou manifestando a vontade de transmitir para este o direito incorporado.
c) Títulos nominativos:mencionam o nome do seu titular e a sua circulação exige um formalismo complexo, do qual é exemplo modelar o regime da circulação das acções nominativas (art. 326º CSC): para que a sua transmissão seja válida, deve ser exarada no próprio título, pelo transmitente, uma declaração de transmissão, bem como nele seja lavrado o pertence, isto é, que no local adequado seja inserido o nome do novo titular; além disso, é ainda necessário o averbamento do acto no livro de registo de acções da sociedade emitente.
42. Critério da natureza da entidade emitente
São títulos públicos aqueles que são emitidos pelo Estado e por outros entes públicos legalmente habilitados para tanto, aos quais se refere o art. 483º CCom, como “títulos públicos negociáveis”. São principalmente, os títulos da dívida pública.
Todos os demais títulos de crédito são títulos privados, por as pessoas ou entidades que os emitem não terem a natureza de entes públicos, ou porque, quando tenham essa natureza, actuam de forma indiferenciada em relação aos entes privados, colocando-se no mesmo plano de actuação destes. É o que se passa por exemplo, quando um qualquer organismo ou serviço público emite cheques para efectuar os seus pagamentos.
43. Principais títulos de crédito
a) A letra
É um título de crédito, através do qual o emitente do título – sacador – dá uma ordem de pagamento – saque – de uma dada quantia, em dadas circunstâncias de tempo e lugar, a um devedor – sacado – ordem essa a favor de uma terceira pessoa – o tomador.
Como título de crédito é rigorosamente formal, a letra é destinada à circulação, a qual se efectua através de endosso, sendo portanto, um título à ordem. O tomador poderá, portanto, assumir a qualidade de endossante, transmitindo a letra a um endossado, o qual, por sua vez, poderá praticar acto idêntico a favor de um outro acto endossado e assim por diante.
O principal obrigado em virtude da letra é o aceitante, que assume a obrigação de pagar a quantia nela mencionada ao portador legitimado por uma série ininterrupta e formalmente correcta de endossos, ao tempo do vencimento e no local devido.
b) A livrança
Menciona uma promessa de pagamento, de uma certa quantia, em dadas condições de tempo e lugar, pelo seu subscritor ou emitente, a favor do tomador ou de um posterior endossado que for seu portador legítimo no vencimento.
A livrança é, também um, título à ordem, transmissível por endosso e, rigorosamente formal, como se constata pelos requisitos mencionados no art. 75º LULL.
c) O cheque
Exprime uma ordem de pagamento de determinada quantia, dada por um sacador a um sacado, que tem a peculiaridade de ser necessariamente um banqueiro (art. 3º LUC), uma instituição de crédito habilitada a receber depósitos de dinheiro mobilizáveis por esta forma, e a favor de uma pessoa denominada tomador, portanto um meio de pagamento ao próprio depositante ou a terceiro, a realizar pelas forças do depósito existente na instituição de crédito.
O título de crédito é um objecto material, um documento escrito geralmente em papel, o que o torna muito facilmente perecível ou degradável, assim como sujeito a numerosas causas de perda ou extravio, voluntárias ou involuntárias.
Ora, a característica da incorporação ou legitimação implica que só pode ser exercido ou transmitido o direito cartolar mediante a posse material do título. E, por isso, a destruição do documento implica a destruição do título de crédito, pois impossibilita o exercício ou transmissão do respectivo direito.
A reforma consiste na reconstituição do título, através da emissão de um novo documento, equivalente ao que foi destruído ou extraviado, possibilitando assim a incorporação do direito no novo título, ou seja, que o titular fique de novo legitimado para o seu exercício ou para fazer circular o direito. E isto porque o título reformado equivale juridicamente ao que desapareceu, como se fosse o mesmo documento (art. 484º CCom).
45. Extinção do direito cartolar
O título de crédito também se extingue quando ocorre a extinção do direito nele incorporado, a qual pode ficar a dever-se à generalidade das causas de extinção das obrigações.
O cumprimento constitui a forma natural e mais frequente de extinção do direito cartular. Deve porém notar-se que só assim acontece com o cumprimento efectuado pelo obrigado principal, quando existam outros co-obrigados garantes: se forem estes a pagar ao portador, ficam investidos no direito cartolar em via de regresso.
Além disso, o cumprimento deve ser acompanhado da cessação da circulação do título, pela sua entrega ao obrigado a efectuar o pagamento, para que não suceda que, apesar de cumprida a obrigação, o título continue a circular, correndo o obrigado o risco de ter de pagar duas vezes (art. 39º I LULL).
A letra de câmbio
46. Requisitos formais da letra
1º A palavra “letra”:
Tem que constar no próprio texto do título e tem de ser expressa na língua que é utilizada para a reclamação do título, este requisito adverte logo as pessoas, para a natureza do título e para o seu regime jurídico.
2º Mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada:
Tem de conter uma ordem de pagamento que deve ser pura e simples e respeitar uma quantia determinada, essa ordem de pagamento emite a letra e confere à letra, ao título uma identidade própria com o título de crédito, que tem o regime da letra. O sistema jurídico exige que a ordem de pagamento puro e simples, não pode ter cláusulas acessórias que condicionem ou restrinjam o sentido e o alcance da letra (do título). O saque é um acto jurídico que é incondicionável, tanto assim é, que o art. 2º LULL, vem dizer que a condição que seja posta no saque “não produzirá efeito como a letra”.
3º O nome daquele que deve pagar (sacado):
O sacado da letra tem de indicar expressamente a pessoa à qual a ordem de pagamento é dirigida, identificando a pessoa pelo nome completo, ou quando de forma abreviada esse nome tem de estar de tal forma expresso, para que seja possível a concreta identificação do sacado sem recurso a outros meios de prova.
4º Época de pagamento:
Data de vencimento da letra (art. 33º LULL), pode ser pagável – sacada:
- À vista, ou seja, pagável no acto de apresentação ao sacado (art. 34º I LULL);
- A um certo termo de vista, isto é, vence-se decorrido um certo prazo sobre o aceite ou o protesto por falta de aceite (art. 35º LULL);
- A um certo termo de data, quer dizer, decorrido um certo prazo sobre a data do saque;
- Como pagável no dia fixado, na própria letra para esse efeito.
Se na letra não houver qualquer menção da época do pagamento, o art. 2º II LULL determina supletivamente que a letra se entenderá pagável à vista.
5º Identificação do lugar a efectuar o pagamento:
Se esta referência não constar do título é suprida, nos termos do art. 2º III LULL, valendo para este efeito, o lugar indicado ao lado do nome do sacado, como seu domicílio.
Relaciona-se com este requisito a regra do art. 4º LULL, que permite a chamada letra domiciliada, isto é, pagável no domicílio de um terceiro. O uso mais corrente desta faculdade consiste na identificação como local de pagamento de uma dependência de um banco.
6º O nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga (tomador):
Também a indicação do nome do tomador deve ser feita de modo a possibilitar a sua identificação, em termos semelhantes aos referidos quanto ao nome do sacado. O art. 3º LULL, permite que o sacador se identifique a si próprio como tomador.
7º Indicação da data e lugar em que a letra é paga:
Se verificar a falta da data do saque, terá como consequência a não produção de efeitos daquele título como letra (art. 2º I LULL), se faltar o lugar, vale como lugar aquele que foi indiciado ao lado do nome do sacador (art. 2º IV LULL).
8º Assinatura de quem passa a letra (sacador)
O saque é o acto gerador da letra, que implica o nascimento da obrigação cambiária do sacador, por essa razão é que o sacador tem de assinar a letra. O sacado só assume a obrigação mencionada nesse título (obrigação cambiária) se e quando aceitar a ordem dada pelo sacador, assinando de forma transversal no rosto do título da letra, e é esse acto de assinar do sacado que se denomina por aceite que converte o sacado em aceitante da letra (art. 28º LULL).
A partir de todos os elementos essenciais enumerados no art. 1º LULL, sobre o suporte mecânico da letra, o título fica completado nos elementos essenciais constitutivos do título letra de câmbio, portanto, esse instrumento, esse título fica a desempenhar a função para que esse título foi emitido por lei.
É muito frequente na prática a emissão de letras que falta um ou mais dos requisitos do art. 1º LULL, conquanto delas conste pelo menos uma assinatura feita com a intenção de contrair uma obrigação cambiária[4][4].
É o que se denomina geralmente de letra em branco (art. 10º LULL) para haver uma letra em branco é necessário que preencha determinados requisitos:
1) Necessário que o instrumento, contenha já a assinatura de um dos obrigados cambiários;
2) Que haja o acordo prévio de preenchimento dos elementos restantes.
A letra em branco é em certo sentido uma letra incompleta, porque não contém no momento da sua emissão, de todos os elementos que se deve revestir (art. 1º LULL). A LULL, ao contemplar a letra em branco, denominava-a de letra incompleta (art. 10º LULL). Ou numa acepção mais restrita, as duas designações, designam realidades distintas: letra em branco, aquela que tem atrás de si um acordo para o preenchimento ulterior da letra de formação sucessiva. Enquanto que na letra incompleta, título incompleto, título nulo, que não poderá valer como letra por falta dos elementos essenciais.
48. Os negócios jurídicos cambiários, o saque
Negócio jurídico cambiário que cria o título de crédito unilateral, abstracto que prescinde da causa.
Esse acto jurídico tem por objecto uma ordem que resulta da letra, ordem que é dirigida ao sacado para que esse pague ao tomador ou pague à ordem do tomador uma certa quantia.
O conteúdo desse negócio envolve sempre uma promessa que é feita pelo sacador de que o sacado obedecerá sempre a essa ordem, que o sacado pagará se isso não se verificar, é o próprio sacador que assume essa responsabilidade[5][5].
A emissão da letra é sempre consubstanciada no saque (ordem de pagamento incondicional). Tem como modalidades (art. 30º LULL):
- À ordem do próprio sacador;
- Contra o próprio sacador;
- Por ordem e conta de terceiro.
Ao subscrever o saque, o sacador assume todas as obrigações cambiárias referidas no art. 9º LULL, aí se estabelece que o sacador é o garante tanto na aceitação como do pagamento da letra.
O portador que tenha um direito de acção pode pagar-se através do saque de uma letra à vista, sacada necessariamente sobre um dos co-obrigados, pagável no domicílio desse co-obrigado – o ressaque (art. 52º LULL), habilitará o credor cambiário a realizar imediatamente o seu direito se tiver meio de obter
Pode também incumbir juros e encargos resultantes do não pagamento da letra.
49. O aceite (arts. 21º a 29º LULL)
É a declaração de vontade pela qual o destinatário do saque – sacado – assume a obrigação cambiária principal, ou seja, a de pagar, à data do vencimento, a quantia mencionada na letra a quem for o portador legítimo desta (art. 28º LULL), passando a designar-se como aceitante.
O aceite é necessariamente escrito e assinado pelo sacado na letra. Exprime-se pela palavra “aceite” ou outra equivalente, mas considera-se bastante a assinatura do sacado no rosto ou anverso da letra (art. 25º LULL). Usualmente, o aceite é feito por assinatura transversal do sacado no lado esquerdo do rosto da letra.
O aceite tem de ser puro e simples (art. 26º LULL), não podendo, ser sujeito a qualquer condição ou aditado de qualquer modificação ao conteúdo da letra, sob pena de se ter como recusado, o que faculta de imediato ao portador exercer o direito de regresso contra os de mais co-obrigados cambiários. Mas daí não advém a nulidade do aceite, tendo-se o aceitante por obrigado nos termos da sua declaração. A lei permite, no entanto, que o aceite seja parcial, isto é, restrito a uma parte da quantia do saque.
Se não for feito o aceite pelo sacado, poderá sê-lo por outra pessoa: é o chamado aceite por intervenção, que pode ocorrer devido a uma incumbência expressa na própria letra pelo sacador, um endossante ou um avalista (art. 55º LULL), ou espontaneamente, sem incumbência (art. 56º LULL).
50. Endosso
O endosso realiza o que alguns chamam “a dinâmica da letra”. Constitui este acto uma nova ordem de pagamento, dada pelo endossante[6][6] ao sacador para que pague a letra, no vencimento, ao portador, através de uma declaração no verso da letra seguida da assinatura.
O endosso deve ser puro e simples (art. 12º LULL). Por vezes, limita-se à assinatura do endossante, constituindo então o chamado endosso em branco (art. 13º LULL). Três modalidades legítimas de endosso em branco:
a) O endosso que contém a ordem de pagamento, a assinatura do endossante, mas omite o nome do endossante;
b) O endosso constituído unicamente pela assinatura do endossante no verso da letra ou folha anexa;
c) Endosso ao portador, fórmula: “pague-se ao portador”.
A LULL prevê que qualquer dos endossantes que tenha pago uma letra pode riscar o seu endosso e dos endossantes subsequentes (art. 50º LULL).
a) Endosso por procuração
Quando o endosso contém a menção – “valor a cobrar” ou “para cobrança” ou “por procuração” – ou quando o endosso contém qualquer menção que implique um simples mandato, o art. 18º LULL, diz que o portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas só pode endossar na qualidade de procurador. O mandato não se extingue por morte ou por incapacidade legal que sobrevenha ao mandatário.
b) Endosso em garantia
Valor em garantia, valor em penhor, ou quando o endosso contenha qualquer outra expressão que implique uma caução. O art. 19º LULL, diz que o portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas um endosso que seja feito por ele, só vale como endosso a título de procuração. Todos os co-obrigados não podem invocar contra o portador, as excepções fundadas sobre as relações pessoais deles com o endossante, a menos que o portador ao receber a letra tenha procedido conscientemente em deterimento.
51. O aval
Constitui um negócio cambiário unilateral, pelo qual um terceiro ou mesmo um signatário se obriga ao seu pagamento, como garante de um dos co-obrigados cambiários (art. 30º, 31º LULL). Na falta de indicação expressa do avalizado, a lei indica supletivamente que o aval valerá a favor do sacador (art. 31º LULL).
O aval pode respeitar à totalidade ou apenas a parte do montante da obrigação do avalizado (art. 30º LULL).
O aval é uma garantia pessoal, que tem como característica própria, por não conceder ao avalista o benefício da exclusão prévia, o avalista é solidariamente responsável (art. 32º e 47º LULL) com os outros subscritores posteriores da letra.
52. Pagamento por intervenção
Pode realizar-se em todos os casos em que o portador de uma letra, aceitável, tem o direito de acção antes do vencimento (art. 55º LULL). Nas hipóteses de recusa total ou parcial do aceite ou nos casos de falência do sacado (art. 43º LULL).
Quando for indicada uma pessoa como aceitante por intervenção, o portador da letra, nunca pode exercer o seu direito de acção antes do vencimento contra aquele que indicou essa pessoa e contra os signatários subsequentes, a não ser que tenha apresentado a letra à pessoa designada e que caso esta tenha recusado o aceite, se tenha feito protesto.
A LULL, admite expressamente, sobre certas condições a figura da letra não aceitável, isto é, a letra que fica proibida de ser apresentada ao aceite. O art. 22º LULL, estatui que o sacador pode proibir na própria letra a sua apresentação ao aceite excepto se tratar de uma letra pagável em domicílio de terceiro, ou de uma letra pagável em localidade diferente do domicílio do sacado ou de uma letra sacada a termo de vista.
53. Características da obrigação cambiária
a) Incorporação ou legitimação: só o possuidor legítimo da letra pode exercer o direito cartolar ou transmiti-lo, isto é, só ele tem legitimação activa;
b) Literalidade:o conteúdo do direito cartolar e da obrigação a ele correspectiva são literais, e consequentemente, não podem ser invocados contra o portador de boa fé quaisquer factos ou circunstancias que extingam, modifiquem ou impeçam o seu direito, a não ser que transpareçam do próprio texto do título.
c) Circulabilidade:a letra é manifestamente vocacionada para a circulação, como título à ordem que é, demonstra-o o regime do endosso.
d) Autonomia:comporta dois sentidos distintos:
· Autonomia do direito cartolar (art. 17º LULL): são inoponíveis ao portador, as excepções decorrentes das relações pessoais do obrigado cambiário com os portadores anteriores ou com o sacador.
· Autonomia do direito sobre o próprio título: significa, que o adquirente do título é um adquirente originário, cujo direito sobre a letra não está sujeito à arguição de ser ilegítima a sua posse, em virtude da ilegitimidade de qualquer dos ante possuidores (art. 216º LULL).
e) Abstracção:a característica da abstracção da obrigação cambiária diz respeito em face da relação subjacente ou fundamental preexistente. Dois sentidos:
1) Porque não tem causa-função típica, antes pode prosseguir uma multiplicidade de causas-funções, inerentes a diversos negócios jurídicos que podem estar na origem da relação subjacente: compra e venda, mútuo, etc.
2) Porque a obrigação cambiária é independente da causa, e por consequência, não sofre as consequências dos vícios da sua causa, isto é, são inoponíveis a portador mediato e de boa fé as chamadas excepções causais, ou sejam as resultantes de possíveis vícios da relação subjacente ou fundamental (art. 17º LULL).
f) Independência recíproca: a nulidade de uma das obrigações que a letra incorpora não se comunica às demais (art. 7º LULL).
54. Vencimento e pagamento da letra
A ordem de pagamento que está inscrita numa letra de câmbio surge desde a sua origem histórica dessa letra, marcada por uma dilação de vencimento sobre a data da sua emissão.
A lei no art. 33º LULL, diz expressamente que as letras com vencimentos diferentes ou com vencimentos sucessivos, são nulas.
As letras são pagáveis à vista, vencem-se mediante a simples apresentação ao sacado, o que deverá ser feito no prazo de um ano a contar da sua data, podendo o sacador aumentar ou reduzir esse prazo e os endossantes encurtá-lo (art. 34º LULL). Também pode o sacador estabelecer que a letra não seja apresentada antes de certa data, contando-se então o prazo a partir desta (art. 34º LULL).
Na letra a certo termo de vista, o prazo de vencimento conta-se do aceite ou do protesto por falta dele, entendendo-se o aceite não datado como feito no último dia do prazo (art. 35º LULL).
Quanto às letras com vencimento em data certa ou a certo termo de data, deverão ser apresentadas a pagamento na data do vencimento ou num dos dois dias úteis seguintes (art. 38º LULL).
55. Protesto
A falta de aceite ou a falta de pagamento devem ser certificadas através do protesto: trata-se de um acto jurídico declarativo, não negocial, praticado perante um notário, destinado a comprovar e a dar conhecimento aos intervenientes na cadeia cambiária da falta do aceite ou do pagamento, bem como a salvaguardar a integridade do direito do portador.
Há dois protestos diferentes:
a) O protesto por falta de aceite: certifica que o sacado se recusou a aceitar a letra que para tal lhe foi apresentada, ou que apenas a aceitou parcialmente;
b) O protesto por falta de pagamento: comprova que foi recusado o pagamento da letra para tal apresentada ao sacado e é feito contra este, já que, ao aceitar, se obrigou a pagá-la no vencimento (art. 44º LULL).
56. Prescrição
O direito cartolar está sujeito a prazos de prescrição extintiva, diferentes consoante as posições dos sujeitos cambiários (art. 70º LULL):
a) Contra o aceitante, três anos a contar do vencimento;
b) Do portador contra o sacador e os endossantes, de um ano a contar da data do protesto, ou do vencimento quando exista uma cláusula “sem protesto”.
c) Dos endossantes contra os outros e contra o sacado, de seis meses a contar da data em que o endossante pagou ou foi accionado.
57. Acções de regresso
Todos os subscritores de uma letra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dela perante o portador, o qual poderá accionar todos ou alguns deles, por qualquer ordem, sem prejuízo de poder vir a accionar os restantes. Tem o mesmo direito o subscritor da letra que a tenha pago, quanto à acção de regresso (art. 7º LULL).
[1][1] Como diz a segunda parte do art. 2º CCom
[2][2] Obrigações especiais dos comerciantes
[3][3] Ao direito de preferência em questão aplicam-se também os arts. 416º a 418º e 1410º CC.
[4][4] Em geral do sacador ou do aceitante.
[5][5] O saque é o acto jurídico que cria o título de crédito, neste caso a letra.
[6][6] O tomador ou um posterior endossado.
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